Co-laboratorio de investigación jurídica y socio-jurídica "Francisco de Vitoria"

Sistema Interamericano de derechos humanos y protección de datos

2006-05-31T09:52:00.000-05:00

Analizando la jurisprudencia de la CIDH sobre la materia de protección de datos, nos hemos encontrado con un vacio, y una regulación a nivel nacional. En la esfera del sistema de protección de derechos humanos interamericano las prioridades sobre violaciones de derechos de primera generación no han permitido una extesiva regulación al respecto.

Es por ello que la influencia reguladora m ante el silencio de Estados unidos, viene por vía europea, en especial la preocupación de la AEPD, quien desde la corrdinación de la red iberoamericana de protección de datos busca promover las recomendaciones y directrices de la Unión Europea. Casos como el de Argentina son clara demostración de ello, la busqueda de la certificación de la comisión europea es ahora un termino de referencia.

Sin emabargo en muchos de los paises de la red, las prioridades legislativas posponen la implementación de las leyes marco, y no queda de la red en muchos casos, las acostumbradas declaraciones no vinculantes que hermosamente enmarcan las buenas intensiones de los paises latinoamericanos, pero que no llevan a un compromiso concreto.

Es materia de estudio del colaboratorio analizar estas perspectivas de crecimiento, y los avances a nivel regional sobre la materia...

Transformación cultural, hacia el uso racional de las TIC en la Academia en America Latina

2006-05-19T14:10:00.000-05:00

La aplicación de los principios derivados de los estudios de mecanismos de regulación social, conocidos como Ley, Moral y Cultura promovidos por el Profesor Antanas Mockus y Jimmy Corzo de la Universidad Nacional de Colombia, en una población determinable y controlable en un entorno cultural académico, busca promover comportamientos coherentes y que propicien el uso racional de las TIC en el ambiente universitario, especialmente las competencias necesarias para buscar, clasificar, administrar y crear información en forma colectiva en la sociedad del conocimiento.

EL co-laboratorio FV promoverá esta propuesta como una alternativa al desarrollo de América latina, a través de experimentación directa en una población universitaria promedio en Colombia, tomando como referencia un grupo de control, donde se llevaran a cabo las etapas de diagnostico, formación y de comunicación típicas de una campaña de transformación cultural deliberada, con miras a transformar los valores negativos que regulan informalmente la relación de enseñanza aprendizaje en la comunidad académica, especialmente de la facultad de derecho de una prestigiosa universidad en Colombia.

Como punta de lanza se cuenta con la propuesta de implementación del entorno educativo de producción de contenidos jurídicos básicos colaborativos Jurispedia.

Se espera iniciar los estudios previos de diagnostico para lo cual se espera contar con recursos propios para dicha tarea.

Cualquier interés en participar de la propuesta por favor comunicarse al siguiente correo:

omaraacosta@gmail.com

Revista Alfa - Redi, información especial sobre Habeas Data en Iberoamerica

2006-05-08T15:35:00.000-05:00

La presente revista presenta aún mas informaciones que enriquecen el estado del arte sobre las acciones administrativas hacia la proteccion de datos en Iberoamerica, espero que sea de su agrado y que el Grupo se dedique a analizar y resumir los alcances del Habeas Data en la Argentina, ya que como lo hemos visto es el unico país reconocido por la comisión europea frente a este tema en latinoamerica.

Noticias grupo de investigación sobre TICs, proteccion de datos

2006-05-02T19:09:00.000-05:00

Completo primer informe de estado del arte, en este momento se propone un analisis de las fuentes presentadas, y anexar un problema juridico encontrado.

Reunión el sabado 6 de mayo a las 5 pm. Lugar por confirmar.

La siguiente entrega se espera para el 8 de Mayo de 2006.

Curso Derecho y sociedad del MIT de Masaschussets OPENCOURSEWARE

2006-04-30T10:33:00.000-05:00

Descripción del curso

El Derecho constituye un elemento común y al mismo tiempo claramente diferenciado de la vida cotidiana en las sociedades modernas. El presente curso analiza las principales características del Derecho como institución social y como expresión de la cultura popular. A lo largo del mismo examinaremos la naturaleza del Derecho como conjunto de sistemas sociales, los actores que desempeñan un papel determinante en estos sistemas, los métodos de argumentación jurídica y la relación entre la forma y el razonamiento jurídicos y el cambio social, atendiendo especialmente a la relación entre la lógica interna de los mecanismos legales y los procesos económicos, políticos y sociales. El curso pretende sobre todo formar una perspectiva que contemple el Derecho como un recurso práctico, un instrumento útil para solucionar un amplísimo abanico de problemas, conflictos y cuestiones sociales de todo tipo, además como un conjunto de representaciones y aspiraciones comunes.

Estudiaremos también las distintas formas de experimentar el Derecho por parte de quienes se encargan de aplicarlo (letrados, jueces, cuerpos y fuerzas de seguridad y administradores) y por parte de los sujetos a quienes se aplica (ciudadanos, demandantes, demandados), así como la forma en la que tanto los profesionales del Derecho como los ciudadanos de a pie hacen uso de la ley y recurren a ella. Resulta imposible abarcar todos los aspectos del sistema legal y centrarnos en todos y cada uno de los actores que intervienen en el mismo. En vista de ello, hemos escogido una serie de temas que permitan al alumno hacerse una idea de las exigencias, derivadas tanto de las situaciones de la vida real como del propio sistema, bajo las que trabajan y desempeñan sus funciones los distintos participantes en el ordenamiento jurídico tratando, al mismo tiempo, de descubrir pautas sistemáticas en la aplicación de la ley y en sus consecuencias. A lo largo del curso, por último, intentaremos que el alumno entienda los conceptos de legalidad y de Estado de Derecho.

Guía de lectura de textos de Ciencias Sociales: cómo tratar tareas de lectura extensas

2006-04-28T13:02:00.000-05:00

A la hora de enfrentarse a la lectura de una larga lista de textos en cualquier campo de las Ciencias Sociales se hace necesario aprender a leer de manera rápida y a la vez exhaustiva, ya que leerlo todo palabra por palabra y línea por línea es un método que raramente da resultado. Si bien la lectura detallada y la interpretación rigurosa de los textos forman parte de la tradición de las Ciencias Sociales, a menudo su aplicación no es viable, especialmente en cursos de nivel introductorio e intermedio de carácter general. En vez de intentar leer todas y cada una de las líneas y palabras, tenga en cuenta los siguientes consejos: harán más eficaz su lectura de los temas del curso.

I. Organice las lecturas en semanas y meses. Un examen previo del plan de estudios y de los índices de los libros de texto le permitirá hacerse una idea del volumen de material de lectura del semestre. Trate de dividirlo por semanas, teniendo en cuenta que en algunas hay asignadas más tareas de lectura que en otras. Aunque la asignación de tareas varíe de unas semanas a otras, mantener un ritmo de trabajo constante hará que éste le resulte menos pesado y más fácil de controlar. Al programar su calendario, asegúrese de reservar tiempo para las tareas escritas (contando con el que sea necesario para elaborar primeros, segundos y terceros borradores, incluir aportaciones de otras personas, reelaborar su trabajo y revisarlo).

II. En las tareas sobre textos escritos, comience por leer el resumen, el prólogo, las introducciones y las conclusiones finales. A menudo son las partes más importantes de la obra, ya que en ellas el autor acostumbra a señalar los principales temas y argumentos de la misma. No obstante, es necesario examinar atentamente la parte central del texto, a fin de identificar los datos y razonamientos en los que el autor fundamenta sus tesis. Las primeras frases de cada párrafo muestran los puntos de enlace que hilvanan los argumentos expuestos.
Primera lectura superficial (de un libro o un artículo):

a. Fíjese en el título y en el prólogo.
b. Examine el índice de materias para hacerse una idea general de la estructura del libro.
c. Compruebe el índice de páginas.
d. Lea las notas publicitarias de las tapas del libro.
e. Eche un vistazo al primer y último párrafo de los capítulos más importantes, donde se resumen las ideas clave.
f. Formule los conocimientos que crea tener sobre el tema. ¿Qué puntos considera esenciales y cuáles son los factores clave que los explican?

Quizás el tema sea totalmente nuevo para usted. En tal caso, su desconocimiento le servirá para confeccionar una lista que incluya todo aquello que necesita que el autor le explique para paliar su falta de información.

III. Método de lectura y toma de apuntes. Al leer el texto, tome apuntes en post-its o en papel aparte) indicando los aspectos del mismo que le parezcan más relevantes. Una vez completada la primera lectura, repítala tomando anotaciones en forma de esquema: resuma las frases y párrafos hasta que todo el texto quede reducido a unas pocas páginas. (Asegúrese de mantener fielmente las citas del original, de modo que pueda utilizar más adelante el resumen con las referencias apropiadas, lo cual le evitará verse envuelto en acusaciones de plagio. No subraye ni resalte partes del texto: es una técnica insuficiente y poco fiable. Si quiere “conocer” un texto, deberá convertirlo al lenguaje que usted utiliza y organizarlo conforme a sus propios criterios, procesándolo mentalmente de varias maneras diferentes. El subrayado es un método pasivo que no le ayuda a comprender lo que está leyendo.

Lectura analítica:
a. Clasifique el libro o el artículo atendiendo al tipo de texto y a la materia que trata. ¿A qué categoría o campo científico (género) corresponde? ¿De qué trata el libro en su conjunto?

b. Enumere las principales partes del texto siguiendo el orden y las relaciones entre ellas y resúmalas al igual que hizo con el conjunto.

c. Describa el problema o los problemas concretos que el autor trata de resolver. ¿Qué cuestión se pretende plantear? Otro aspecto que conviene cuestionarse es cómo se integra la lectura en el curso. ¿Por qué la ha incluido el profesor en esta fase? ¿Con qué tema del programa se corresponde? ¿En qué medida proporciona respuestas o datos sobre el tema?

d. ¿Qué hipótesis plantea el autor? Plantear una hipótesis implica suponer una relación. Por ejemplo, las teorías estructuralistas sobre la desviación afirman que la desviación (que es el concepto que se pretende explicar) es una consecuencia de la estructura (el modo en que se organizan las distintas partes) de la sociedad; es decir, que la estructura social produce conductas desviadas.

e. ¿Qué conceptos y variables se utilizan? Definir los términos clave y conocer los detalles de la tesis que se expone le permitirán familiarizarse con el autor. Así, en el ejemplo anterior nos plantearíamos; ¿Qué se entiende por estructura social? ¿Y por desviación? ¿Dan por hecho los autores y teóricos estructuralistas que el lector conoce el significado del término estructura social? ¿Es preciso averiguarlo para poder comprender el texto?

f. ¿Es comparable la postura/tesis del autor con las defendidas por otros con respecto a la misma cuestión o a otras parecidas? ¿Dónde radican los puntos de coincidencia y de divergencia?

g. ¿Qué juicios de valor hace el autor? ¿Qué valores supone serán compartidos por el lector? ¿Cuáles de estas suposiciones se podrían refutar?

h. ¿Qué metodología emplea el autor? (En este punto, deberá atender no sólo a los métodos utilizados, sino también a las clases de argumentos expuestos para demostrar qué métodos son más o menos apropiados). ¿Qué elementos de la lectura constituyen evidencias? Puede conocer los argumentos empleados por el autor descubriéndolos en las secuencias de las frases o bien elaborándolos a partir de las mismas.

i. Determine qué problemas ha resuelto el autor y cuáles no y, dentro de estos últimos, indique aquellos que el autor sabe que no ha sido capaz de solucionar. En caso de desacuerdo con el autor, ¿en qué se basa su falta de acuerdo? ¿Falta de información, información errónea, argumentación ilógica, imprecisa o insuficiente? Su crítica deberá ser imparcial y no partir de su opinión personal ni de sus gustos o preferencias. ¿Guarda coherencia interna la tesis planteada por el autor? ¿Se halla apoyada en la evidencia, tanto en la que presenta el autor como en otro tipo de evidencia existente en el campo de que se trate?

IV. Resumen (utilice este formato para la entrega de trabajos semanales).
Bibliografía completa. Tesis: 1-2 frases.
Detalles: 3-4 párrafos bien construidos.
Temas: 3-4 puntos esquematizados que definan y utilicen los puntos clave expuestos por el autor.

V. Recomiendo a los alumnos que consulten y utilicen el libro de Lee Cuba, A Short Guide to Writing About Social Science, segunda edición (Nueva York: Harper Collins, 1992) que les servirá para ampliar conocimientos sobre lectura y escritura de textos de ciencias sociales y sobre elaboración de resúmenes de lecturas, y que también les resultará de utilidad en otras materias.

VI. Ejemplos

Globalización de las Universidades

2006-04-26T16:25:00.000-05:00

Es un tema importante. En la sociedad del conocimiento cabría preguntarse: ¿Se globalizan las universidades? ¿Hay tendencias reales hacia una más acelerada universalización del conocimiento? ¿Es utópico pensar en la globalización universitaria? ¿Es positivo o negativo?

Más preguntas previas sobre la globalización de las universidades

De identificarse tendencias globalizadoras:

¿Se derivan beneficios importantes de la creciente globalización de la formación, de la investigación, de la transferencia de tecnología?
¿Qué es mejor recurrir a un curso online de una de las consideradas mejores universidades del mundo o seguir un curso presencial en la universidad de mi localidad?
¿Son importantes estos movimientos a la hora de favorecer la competitividad local de las empresas, de incrementar la capacidad de generar y asimilar innovaciones productivas?
Qué es mejor: ¿una interactividad universidad local -empresas locales o una relación virtual entre universidades de todo el mundo y una empresa local ?
¿Puede entrañar algún peligro una hipotética tendencia globalizadora del mundo universitario?

Estoy seguro que a vosotros como alumnos de una universidad os interesará la búsqueda de respuestas a este tipo de preguntas.

Casos de estudio, globalización y universidad

Algunos casos y proyectos referidos al mundo universitario y tendencias hacia la globalización que propongo que sean objeto de análisis:

Universia, red y portal de más de 900 universidades socias de 11 países (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España, México, Perú, Portugal, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela).
InnoCentive la transferencia de tecnología global, portal mundial de demandas y ofertas de tecnología.
OpenCourseWare (MIT). Ver en español Oferta de cursos y materiales docentes online del MIT.
El caso de las Bibliotecas "globales" online: Google Books, Biblioteca de recursos de aprendizaje y la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes.
El caso de la University of Phoenix online. Primera universidad online con éxito en su cotización bursatil y beneficios.

Materiales recomendados:

The Globalization of the University es un discurso del ex-Presidente de la University of California, Richard C. Atkinson, en mayo de 2001 en la Nagasaki University of Foreign Studies de Japón.
Global University Takeshi Utsumi y Armando Villarroel
Universidad: utopías y realidades (Cap. IV Las tecnologías de la información)

Posts de participantes:

Globalización de las Universidades en la universalización del conocimiento (Alejandro Poveda).
La Universidad de Phoenix (Tracy Badger)

Jornadas de Derecho Español, material e información general

2006-04-26T06:57:00.000-05:00

Dr. Lorenzo Cotino Hueso, Profesor Universidad de Valencia, y profesor Invitado Universidad de Konstanz. En esta pagina encontraran informaciones generales sobre el derecho español, en especial los principales Links Jurídicos, y una visión global del derecho público y privado.

Las instituciones, la ley y el desarrollo económico en Colombia * Por Salomón Kalmanovitz

2006-04-26T06:31:00.000-05:00

Profesor emerito Universidad Nacional de Colombia

Ex codirector del Banco de la República

Resumen: Con base en los aportes analíticos de la historia económica neoinstitucional, el autor realiza una aproximación inicial a la historia jurídico-constitucional colombiana desde su proceso de independencia hasta los recientes desarrollos de la Constitución de 1991. El texto constata la débil tradición liberal y de mercado de la política y la economía colombianas. Tal situación estaría expresada particularmente en la ausencia de una aplicación igual de la ley a la población, una desigual y escasa garantía de los derechos de propiedad y una institucionalidad informal jerárquica y poco promotora de la responsabilidad e iniciativa individual. Ante una realidad así, plantea el autor, es necesario promover un marco institucional que incentive comportamientos individuales acordes con una economía de mercado y propiciadores de una convivencia pacífica en libertad.

1. Introducción

El mercado es más que el cruce de la oferta con la demanda. Su funcionamiento está inmerso en una historia que lo hace posible y en un marco legal que garantiza el cumplimiento de los contratos. Cada operación de mercado tiene detrás unos costos de transacción que pueden ser muy altos y aun prohibitivos, si el entorno legal y el de seguridad no son los adecuados. En lo que sigue se hará una aplicación de la teoría de las instituciones, particularmente en el tema de la justicia, que pueden contribuir a entender un poco mejor el comportamiento de la sociedad colombiana y de sus limitaciones.

La economía capitalista funciona gracias a las instituciones que reducen los costos de información y los costos de transar, que incluyen los de medir y conocer lo que se intercambia. Cómo ya se ha visto, las instituciones sientan las reglas formales e informales de comportamiento de los agentes, establecen los derechos de propiedad y sus límites, facilitan y garantizan los contratos privados y públicos, ofrecen información sobre precios y plazos y generan la atmósfera que es conducente o no al desarrollo. Los agentes económicos se guían además por normas y nociones informales que surgen de la cultura y de la religión.

Así, el mercado es toda una construcción histórica que parte del parlamento y del sistema de ley que este genera. Surge para controlar la arbitrariedad del soberano sobre los comerciantes y empresarios que van emergiendo en el largo intervalo histórico del declinar del feudalismo. El parlamento negocia y aprueba los impuestos a favor del soberano por medio de leyes; a cambio, el soberano se compromete a respetar los derechos de propiedad de los agentes económicos sin recurrir a expropiaciones, préstamos forzosos, tributación confiscatoria de sus patrimonios, encarcelamientos sin fórmula de juicio ni a la falsificación de la moneda o sea a la inflación. El soberano o el poder ejecutivo se comprometen además a invertir los fondos públicos en forma favorable al bien común. Las revoluciones burguesas allanan el camino para el desarrollo económico sostenido de largo plazo.

Este proceso es exitoso en Inglaterra y Holanda y fracasa ostensiblemente en España y Portugal, precisamente por contar con los recursos del tesoro americano y con ello debilitan sus equivalentes parlamentarios o sea las cortes en España. (North, 1993, 146 y ss.) No existiendo una tradición parlamentaria en la metrópoli, sus colonias están más lejos aún de poder desarrollarla. Cabe agregar que existe una especie de círculo vicioso en el cual el capitalismo no puede desarrollarse plenamente porque dentro del sistema basado en la servidumbre y en la esclavitud las instituciones impiden su rápido y sistemático desarrollo; al mismo tiempo, no se producen las clases y la cultura burguesa que ordenan y desarrollan estas instituciones porque no hay suficiente capitalismo. El proceso es tortuoso y no siempre culmina con éxito.

2. Elementos históricos del sistema de ley colombiano

En contraposición a la tesis de Alfonso López Michelsen de que las instituciones de Colombia tienen una estirpe calvinista1, el origen filosófico del sistema español y del colombiano fue católico, pensado por el jesuita Francisco Suárez, en el siglo XVI. Él fundió la visión del mundo feudal, jerárquico, estamental (la aristocracia, la nobleza eclesiástica, los plebeyos ricos, los siervos y los pobres libres, los esclavos) con la de un imperio que requería de cierta funcionalidad. Tal sistema está muy lejos de los principios igualitarios y de libertad religiosa que sentó la reforma protestante y que sistematizó la revolución francesa. Por el contrario, el orden divino inmutable se expresa terrenalmente en las jerarquías políticas que tienen en su cúspide al Papa y al rey, abajo de los cuales yacen nobles, fieles, siervos y súbditos. Cada estamento tiene su propia ley distintiva y así son diferentes los tribunales para cada uno. Los eclesiásticos y los militares no responden por su conducta sino ante sus pares y asi se van repitiendo los fueros especiales para los burgos, los artesanos, otros gremios y toda asociación que logre reconocimiento por parte del fortísimo poder central, dando lugar a la tradición hispánica de personerías jurídicas.

Según Uprimny dentro de la filosofía política tomista y católica existen los conceptos de derecho natural, soberanía popular, el contrato social, el derecho a la resistencia y la supremacía de la ley y fue de ella que se inspiraron los próceres para redactar las constituciones nuevogranadinas. (Uprimny, 135) Sin embargo, estas nociones no llevaban a la constitución de repúblicas basadas en la igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley, ni que el poder derivara de la voluntad superior del pueblo o de que los dirigentes fueras escogidos por el pueblo, ni siquiera por el pueblo dotado de propiedad.

En el Nuevo Mundo las castas y clases estuvieron fírmemente segregadas y así también "la justicia fue dispensada sobre bases segmentadas y no igualitarias" (Wierda, 202). El dicho de que " la justicia es para los de ruana" que se mira como algo natural y lo es por su largo asiento histórico, se basa en esta tradición puesto que los castigos y las condiciones bajo las cuales se pagan son mucho más intensas para los estamentos de abajo que para los de arriba. Esto también justifica el lugar que tiene la ley especial sobre la ley en general o sean "las leyes o estatutos diseñadas para o que buscan beneficiar un interés particular o a un individuo" (Wierda, 204). Más aún, la ley en general es suspendida o dejada de aplicar bajo los estatutos de emergencia o de estado de sitio que son tan frecuentes que en realidad lo que impera son estas medidas especiales en contra de las normas generales. La ley ad hoc derrota frecuentemente al propio ordenamiento constitucional que de nuevo es muy elaborado para cubrir todas las posibles situaciones, todos los casos. ¿Para que se necesitan bellas leyes que ayudan a todos si en cierto momento, cuando se necesiten aplicar, una emergencia así declarada las puede anular?

En los tiempos coloniales se dieron corregidores de naturales, tenientes de corregidores, que después evolucionaron hacia alcaldes pedáneos que actuaban como jueces de los pueblos de blancos, de castas o libres cuando ya la población aborigen sometida a tributo había sido mermada, mientras que para los asuntos de las personas importantes o para los reclamos de los pueblos estaban los oidores (Herrera). Con los borbones se consolidó una tradición centralista que se empeñó en controlar en detalle la vida primero del súbdito y continuando con la tradición, ya en la República, la del muy imperfecto ciudadano.

El sistema legal era muy elaborado, sistematizado y concordante, solemne y formal. Como toda la actividad económica y política de los súbditos - que no ciudadanos, individuos libres - debe ser estrechamente controlada, la legislación incluía demasiadas circunstancias posibles, dando lugar a una tradición legal de casuismo sofocante. El régimen centralista siempre desconfía de sus subordinados.

Por un tiempo hay un sistema legal que se acata pero no se cumple, en la medida en que la Corona no establece una administración centralizada, pero esta situación cambia temporalmente cuando los borbones recrean el virreinato, controlan más rigurosamente a los súbditos e imponen fuertes tributos (McFarlane, 372). Se recoge una tradición de simulación, en la que se cubre la apariencia pero se evade el contenido. Es la picardía española, expresada en su literatura como personas descaradas, desobedientes frente a la ley y la religión pero actuando en forma simpática, bufonesca; son personas traviesas y de mal vivir, no rebeldes del todo, que actúan sobre todo cuando el otro no está mirando, en las que el engaño entre las personas y la autoridad es mutuo y permanente. El pícaro se vuelve incluso un héroe popular y el engaño y el incumplimiento obtienen amplia aprobación social2. Para Weber, "este dominio general de la absoluta carencia de escrúpulos, cuando se trae entre manos la imposición del propio interés en la ganancia de dinero, es una condición muy particular de países cuya desarrollo burgués capitalista se muestra 'retrasado' con respecto a la medida evolutiva del capitalismo en Occidente". (Weber, 34) La contrapartida es la desconfianza entre los ciudadanos y entre estos y la autoridad, a la vez que freno al desarrollo capitalista.

La insurreción comunera es una reacción contra el proceso de centralización y sus correspondientes cargas tributarias despóticamente incrementadas. Sin embargo, no llega a expresar la demanda por construir un parlamento que decidiera, con la participación de los afectados, el monto y destino de los impuestos, que es el acto económico fundacional del Estado burgués. Se protesta contra el mal gobierno sin cuestionar el poder del rey y sin contemplar la posibilidad de una representación regular en el poder. En la Independencia no hay ninguna tradición parlamentaria y la que se comienza a desarrollar está liderada por terratenientes, con pocos vínculos de mercado; hay escasos comerciantes criollos, pues la actividad internacional la concentran los chapetones. Se establecen juntas locales, basadas en los cabildos, que prontamente se enfrentan entre si por la carencia de un poder central que ha sido disuelto. Este período será llamado la "patria boba" por los historiadores tradicionales, pero lo que sucede no es estúpido sino consecuencia natural de la carencia de un espacio nacional y de una tradición parlamentaria.

Después de la Independencia, hay cierto rechazo a la tradición legal española y se abraza el código bonapartista que es el de la república imperial francesa, muy centralista, que pretende controlar de cerca al ciudadano. Pero se dejan por fuera los elementos anti-gremiales del código y no se procede a la liquidación de los fueros especiales. Mientras el código era radicalmente anti-feudal e individualista, el régimen legal de facto era estamental y corporativo, protegía el derecho de propiedad extensivo de los hacendados y legitimaba las relaciones de servidumbre en las haciendas, al ignorarlas. Simplemente no se consideró que había contradicción entre el régimen legal y las formas de producción esclavistas y serviles.

El sistema legal nunca obtiene eficiencia por contener estas tradiciones contrapuestas y no toma conciencia de su relación con el desarrollo económico ni con sus raíces, porque no refleja la estructura social. El espacio nacional no se llega a establecer hasta 1830 y de allí hasta 1886 las fuerzas regionales no permiten una unidad nacional, la estabilidad política es precaria, siendo frecuentes las expropiaciones, la destrucción de la propiedad, los préstamos forzosos y el exceso intervencionismo o la falta total del mismo que dejan con escasa estabilidad económica al país.

Se acoge en 1863 un sistema federal copiado de los Estados Unidos pero sin un gobierno federal fuerte, dándose el desmantelamiento del existente mientras que el fortalecimiento de los gobiernos regionales es real pero precario. Se trata de una enfeudización o segmentación en el sentido político, puesto que la ley y el orden están atomizados según qué ejército privado o partidista controle cada estado soberano. Pero a la vez es un experimento en gobierno local que arroja muy buenos resultados fiscales, (Ocampo, 1984, 241) donde se acerca la tributación y la representación. Los baldíos son repartidos generosamente a los militares, muchos de los cuales surgen de abajo, y a las nuevas generaciones de terratenientes, primero nacionalmente y luego por los estados federados.

Los años del federalismo intentaron montar un sistema de justicia similar al de los Estados Unidos con su Corte Suprema de apelación y jueces elegidos por el pueblo pero el espíritu de la ley continuó siendo el estamental que profesaban los abogados y miembros prominentes de la sociedad. El experimento liberal y federal fracasa porque el modelo exportador de tabaco colapsa y la división del poder es excesiva, conduciendo a la anarquía.

En 1886 el radicalismo hispánico inspira una constitución que basa la soberanía en la nación unificada por la religión, que es una forma velada de hacerla fluir del derecho divino. No se reconoce el derecho de conciencia de sus ciudadanos ni a ser representados en forma igualitaria en todas las instancias electivas que copia de las repúblicas parlamentarias de occidente pero sin su contenido básico. Los elegidos por voto indirecto no representan a sus electores y sólo deben pensar en el bien de esa nación católica. En verdad podían actuar poco porque todo el poder quedó concentrado en el ejecutivo. Las cortes de justicia se tornan sectarias y excluyen a los jueces liberales. Frecuentemente el ejecutivo las utiliza para castigar oponentes. Se introduce la pena de muerte y el destierro. La registraduría está en manos del ejecutivo que impide la representación de la oposición en el legislativo. Surge el lema que describe bien la situación: "el que escruta elige". Como el poder no surge del pueblo sino de la divinidad, este puede ser representados arbitrariamente por la autoridad que cuenta con el apoyo eclesiástico o es miembro activo del partido católico. (Caro, 751-760)

La constitución del 86 recentraliza al país y le presta poderes omnímodos a la presidencia, liquidando el poder municipal y regional; se basa en la defensa de los derechos de la propiedad privada y la restricción de las libertades individuales, incluyendo la libertad de religión. El congreso representa muy imperfectamente intereses regionales y aún económicos pues el poder no surge de la sociedad. Se dogmatiza la educación y se le aparta de las profesiones, artes y ciencias que se requieren para el desarrollo del comercio y de la industria y para tener instituciones manejadas por una burocracia proficiente y meritocrática. El clima intelectual es radicalmente hispánico y católico; las riendas de la sociedad política estarán en manos de gramáticos.(Deas, 1995)

El sistema político reproduce en cierta forma a la hacienda, dándose la relación patrón-cliente que refleja la de patrón-capataz-arrendatarios. El sistema se amplia lentamente a lo largo del siglo XX, incorporando a nuevos actores sociales que van surgiendo y son organizados de nuevo en forma corporativa, gremios de empresarios y sindicatos de trabajadores, todavía segmentados y estructurados verticalmente, relacionándose todos con el gobierno central, sin una representación parlamentaria directa y proporcional.

El estado central es débil en términos económicos y no logra monopolizar los medios de violencia ni puede ofrecer protección a los ciudadanos de su propiedad y vida hasta después de la guerra de los mil días que culmina en 1903 y de allí en adelante sólo en forma temporal. Adquiere mayor legitimidad permitiendo una mayor actividad de la oposición liberal y aboliendo la pena de muerte y de destierro. No se ha conquistado un monopolio estatal de la violencia, no existe el consenso político para concentrarlo en el Estado, y se vulneran frecuentemente no sólo los derechos de propiedad sino también los de vida de los ciudadanos. Sin embargo, como se ha visto en el capítulo 3 de este libro, los derechos de propiedad en las ciudades están bien demarcados y se dan políticas públicas que favorecen directamente la acumulación de capital en la industria y en la banca.

Como se dijo antes, la soberanía no residía en el pueblo sino en una indivisible nación que bien podía aplastar al ciudadano.(Sudarsky, 1997) En cierto momento, López Michelsen afirmó que "nuestro sistema constitucional ha sido siempre el mismo desde 1811 hasta nuestros días". (López, 40) Esta afirmación pasa por alto los intensos vaivenes y guerras civiles que impusieron sobre los contrarios constituciones retóricas y que aún la del jacobinismo católico impuesta en 1886 no comparte mucho ni formalmente ni en contenido con la primera propuesta constitucional de 1811.

Las reformas constitucionales de 1936 sobreimponen elementos de la tradición francesa centralista, como el concepto de Duguit de la condición social de la propiedad privada que vuelve a limitar los derechos del individuo. En las concepciones corporativas de la política, incluyendo las de los países fascistas, la nación precede sobre los intereses particulares y los derechos de los gremios y las asociaciones anteceden a los del individuo. Así el Estado puede expropiar la propiedad privada sin indemnización, suspender las libertades civiles o tomar cualesquiera acción en nombre de ese principio superior no importa que vulnere los derechos del individuo. Si bien todas las interpretaciones progresistas insisten en que el bien social va primero que la propiedad privada, y esta pudo utilizarse sólo para extinguir derechos de propiedad agrarios ineficientes y contra-producentes, lo que pasan por alto es que un régimen muy centralizado utilizará tal principio para vulnerar todos los derechos asociados con el individuo, incluyendo los derechos humanos, desconocerá el habeas corpus, suspenderá la justicia civil, etc.

La dictadura conservadora en medio de la guerra civil en 1948 sectarizó de nuevo la justicia y la entregó a sus seguidores. En efecto, la justicia desaparece como tal y posteriormente el Frente Nacional no tendrá las herramientas para reparar el enorme daño asi causado, puesto que no introducirá el concurso de méritos sino en términos enunciativos y de simulación porque que hay un reparto político minucioso de todas las instituciones.

La Constitución de 1991 presta un mayor reconocimiento al individuo, le reconoce libertad de conciencia y abandona la protección especial de la Iglesia Católica por parte del Estado, aunque sin resquebrajar mucho sus múltiples relaciones. También reconoce explícitamente los derechos humanos, adquiere conciencia sobre el medio ambiente y se moderniza. Existe en la vida práctica un individualismo desaforado que aplasta a los otros individuos y en la legislación el desconocimiento efectivo de sus derechos en favor de los del grupo, la nación o lo que fuere. El congreso continúa legislando en favor de las asociaciones, entre las cuales se encuentra él mismo, haciéndolo además con desparpajo, y se está lejos de una visión de ley universal y rigurosa. La Corte Constitucional democratiza los privilegios pero está lejos de defender una filosofía de igualdad frente a la ley.

La nueva constitución fortaleció relativamente las regiones en términos financieros frente al gobierno central, que ha debilitado su inmenso poder, con base en el fortalecimiento de las alcaldías, al sistema de justicia encabezado por la fiscalía y la Corte Constitucional o al poder de veto sobre el gabinete que puede ejercer el congreso pero que poco ha utilizado. Se reconocen los derechos de nuevo especiales de las minorías negras, las comunidades indígenas y de las mujeres con el mismo enfoque tradicional de que a cada grupo o asociación se le puede otorgar una concesión especial. En vez de enfrentar el gran problema de que la ley debe ser estrictamente igual para todos los ciudadanos, las reformas profundizan las tradiciones estamentales y la herencia feudal de segmentación y desigualdad que contiene el sistema de justicia colombiano. Cualquiera que lo demande con suficiente fuerza tendrá acceso a algún privilegio.

Habrá el argumento marxista de que la justicia es siempre de clase, lo que no deja percibir estos elementos sustanciales a ella y que son fundamentales para entender la sociedad: en Colombia existe un sistema de justicia que no le sirve ni a la clase dominante ni a ninguna otra clase. Los empresarios han desarrollado un sistema cuasi-jurídico para evadir la corrupción e ineficiencia del sistema legal que es el de la conciliación y el arbitraje. Las divergencias en los negocios se zanjan amistosamente en las cámaras de comercio para no ser sometidos a las extorsiones y a las arbitrariedades presentes en buena parte de los juzgados del país.

Se da una enorme distancia entre las reglas legales y la práctica. Las primeras reflejan hondos principios que son acomodados permanentemente a los intereses predominantes. La legislación regular se vulnera sistemáticamente por el estado de sitio y en la actualidad por las distintas emergencias (de orden público, económica, jurídica, penitenciaria, etc.) que permiten al ejecutivo disponer de todos los poderes para conjurar la situación que nunca vuelve a ser normal. Según la Corte Constitucional, "el estado de emergencia (económica) puede...autorizar al ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la representación política y a la deliberación democrática, como son las relativas al presupuesto y a la imposición de tributos" 3/. Los estados modernos tienen en su esencia la consigna de la revolución norteamericana, "no hay tributación sin representación" y ese principio no se puede vulnerar en ningún instante. Lo más destacable en ello es impedir que el Estado desarrolle una conducta predatoria que impida o frene el desarrollo de la acumulación privada de capital. En Colombia, cada vez que haya cualquier movimiento no ordinario, el gobierno puede declarar una emergencia y, con ella, imponer tributos a unos agentes desposeídos "momentáneamente" de representación política en momentos críticos.

Sin embargo, la constitución de 1991 hizo ese camino más difícil de transitar para el gobierno que tiene que tener una justificación mayor para quebrantar el principio fundamental del estado burgués y se la otorga una corte independiente. Hay, por lo demás, una juridimanía que consiste en enfrentar problemas muy diversos con nuevas leyes, haciendo creer que estas contribuirán en algo a solucionarlos mínimamente. Cuando la autoridad no puede hacer mucho, no pierde nada con hacer aprobar una ley que aparenta ayudar a resolver el problema.

3. Una digresión religiosa.

Es un hecho que las nociones morales contenidas en la religión influyen grandemente en los sistemas de ley de las naciones. Las normas no escritas que están en el corazón de las personas, marcadas por la ética y por la religión, inhiben a los individuos a actuar en contra de los intereses de otras personas, incluyendo sus patrimonios y sus vidas. Una de las grandes fallas de la teoría neoclásica de la economía es que si se cumpliera su más importante precepto - la maximización de la utilidad por cada individuo - habría una constante guerra social, cada cual persiguiendo estrechamente su beneficio. Esa parece ser bastante la situación de Colombia en el plano social, político y aún en el del tráfico vehicular lo que la coloca como uno de los países de mayor índice de criminalidad en el mundo y gran vulnerador de los derechos humanos.

Las nociones de respeto al prójimo, solidaridad y el cumplimiento de los mandamiento básicos son los que garantizan cierta armonía social. Un debilitamiento de estas nociones de bien y mal contribuye también a que la criminalidad tenga menos limitantes o que incluso se combinen perversamente los valores religiosos con los actos delictivos. O que se de una masiva desobediencia civil de las reglas elementales de seguridad y convivencia.

Se argumenta que el Cristianismo sentó las bases para el desarrollo del individualismo y del sistema corporativo de la empresa y del Estado que surgió penosamente en Europa entre los siglos X y XIII. El primer elemento del desentrañamiento del individuo con relación al poder del señor o del soberano lo planteó San Agustín en "La ciudad de Dios" que desafiaba el poder terrenal por el de la Iglesia. Esto planteó la posibilidad de que el individuo tuviera una opción distinta a la de obedecer ciegamente al soberano y por lo tanto incrementó la libertad política. Un elemento adicional fue favorecer las herencias de los nobles a favor de la Iglesia mediante una política que favoreció la libertad del individuo frente a la familia La Iglesia apoyó la idea del amor romántico y a los cónyuges que quisieran casarse sin el consentimiento de sus familias. Incentivó también la virginidad de las doncellas y a que las viudas no volvieran a contraer nupcias con el mismo propósito de asegurar una mayor posibilidad de que sus patrimonios fueran legados a la Iglesia. Por otra parte, el sistema de ley comercial y las garantías hipotecarias que arrastraban los préstamos que le hacia la Iglesia a los nobles contribuyeron al desarrollo del comercio y a la inversión. La propia organización financiera de los monasterios y de la Corporación de la Iglesia utilizaron técnicas contables rigurosas y sistemas colegiados de administración que están detrás de las formas modernas de organización empresarial.(Lal, 81-85)

Sin embargo a partir del siglo XVII la doctrina cristiana pareció inadecuada para justificar el capitalismo y para disciplinar la población frente a las nuevas circunstancias. Surgió la reforma protestante en varias regiones europeas que criticó la laxitud de la Iglesia y su participación en la vida cortesana, estableciendo una relación directa entre el individuo y Dios. Con ella se dio un turbulento siglo de guerras religiosas. ¿Por qué había necesidad de una ética más acorde con los nuevos tiempos? El catolicismo se basa en una ética que defiende la autoridad y la fe por encima de la racionalidad secular y en este sentido limita al individualismo y no está de acuerdo con la soberanía popular como una extensión de la libre individualidad. Esta ética tiende a identificar la riqueza con el pecado y obstaculiza el desarrollo del crédito al confundirlo con la usura. Condena también el ahorro, tan necesario para garantizar un rápido crecimiento económico, como avaricia. Impide desarrollar el individualismo y sobre todo la responsabilidad que lo debe acompañar. El problema de fondo dentro del latitudismo católico es que las virtudes burguesas se constituyen en vicios morales. Es notoria la falta de previsión en estas sociedades porque el individuo no está enfrentado consigo mismo para obtener la salvación sino que la religión y la autoridad le garantizan el cielo mediante la confesión y la penitencia y, al no tener que preocuparse por ella ni de responsabilizarse de su suerte, no mira hacia adelante.

Los calvinistas introdujeron la noción del perfeccionamiento del individuo para alcanzar la gracia y eso incluía la acumulación racional de riqueza, como una de las tantas evidencias de la gracia divina. Condenaron el consumo conspicuo y ahorraron con fervor. Desplegaron una intensa labor educativa tanto de alfabetismo - para poder leer la biblia y entrar en contacto directo con Dios - como de trabajo duro, ahorro persistente y vida sobria que alejaron a muchos del alcoholismo y del juego. Todos estos factores jugaron un papel importante en el rápido desarrollo económico que lograron los países protestantes. Crearon instituciones de asistencia social que probaron ser muy exitosas para rehabilitar y educar a los marginados de la sociedad, volviéndolas productivos sin menoscabar su valía.. Siendo la salvación un problema del individuo y su relación con Dios privada, emergió una gran tolerancia para con las creencias de cada cual, quizás también porque las suyas habían sido tan encarnizadamente perseguidas..

Según Gorsky, "El calvinismo promovió la disciplina social en tres niveles: primero, internalizó una ética de auto-disciplina en los creyentes como individuos; segundo, inventó una variedad de estrategias institucionales para mantener la disciplina colectiva dentro de la iglesia; y tercero, promovió reformas sociales dirigidas a incrementar la disciplina del pueblo. Cuando tales movimiento se aliaron con élites políticas en auge, particularmente los burgos urbanos y las monarquías en proceso de centralización, el resultado fue una profunda transformación de la vida social e institucional, una revolución disciplinaria, con efectos muy pervasivos en la formación del Estado". (Gorsky, 266)

Nótese como la idea del individuo libre, soberano y responsable ante Dios precede la revolución política burguesa.

Una ética poco adaptada al capitalismo, como la derivada del catolicismo en su versión de la colonización española4, tuvo algo que ver con el proceso de deterioro de la ley en Colombia, pero hasta cierto momento histórico ella fue suficiente para contener los peores impulsos de la mayor parte de la población, haciendo que Colombia fuera un país "normal" en términos de las muertes anticipadas de sus habitantes hasta mediados de este siglo. Era una relativamente apacible nación, dirigida oligárquicamente, con la mayor parte de la población amarrada a las haciendas o en parcelas independientes, con pequeñas y bucólicas ciudades.

El desarrollo capitalista desajustó todo eso y la guerra civil de los años cincuenta arrasó con la paz y con el sistema de justicia. Hay que decir que Colombia no pasó por procesos sociales de disciplinamiento e interiorización de una ética inhibitoria, como el que desplegaron los protestantes en Inglaterra, Holanda y Alemania.

Existe un claro proceso de reforma dentro de la Iglesia Católica basado en la teología de la liberación que puede estar repitiendo algunos de los pasos dados por Lutero y Calvino en el siglo XVII. Las coincidencias son el énfasis en la vida terrenal, en el comportamiento cotidiano de los fieles que debe ser ejemplar y solidario o sea más énfasis en la conducta que en el rito, la solidaridad y en la igualdad intrínseca de todos los seres humanos, y de nuevo una fuerte oposición al carácter jerárquico y centralizado de la Iglesia. Plantean claramente la necesidad de la igualdad de todos los ciudadanos, en especial de los más pobres, retomando una aspiración liberal. Sin embargo, las formas de acción son colectivas y no individuales y la forma de perfeccionamiento es la acción política. Se mantiene una actitud crítica tradicional contra la ganancia y el crecimiento de la productividad y la acción colectiva para reducir la primera y frenar la segunda. La educación se orienta en ese sentido para mejorar la efectividad de su acción política en la conquista de sus derechos, neutralizando de algún modo las campañas proselitistas de los protestantes organizados y sus sectas.(Stoll, 41) En este sentido constituyen desde un punto de vista institucionalista un sector que está por la redistribución del poder político y de la torta económica y no como un factor que incida en el desarrollo de la iniciativa individual responsable y en el desarrollo de la producción. Sin embargo, educan para lograr un comportamiento consistente con el respeto y amor por el prójimo.

El protestantismo en Colombia , por otra parte, cuenta entre 2.5 y 3 millones de fieles - alrededor del 8% de la población - y tiende a ser una fuerza que responde en algún grado a las fuerzas disipatorias de la sociedad, habiendo arraigado en sectores de bajos ingresos que se han podido superar con la auto-disciplina que provee la fe. Son también resultado de la influencia de las iglesias norteamericanas, en particular de los movimientos evangelistas, para propagar su fe en territorios y poblaciones accesibles. Sin embargo, al contar con parroquias de pobres, no han podido evitar plantear acciones políticas que mejoren la suerte aquí y ahora de sus feligreses y en ello han coincidido con movimientos liderados por la teología de la liberación. Algunos financiados por la derecha protestante han pretendido obviar el problema social y han apoyado régimenes que muestran muy pocas virtudes cristianas. Las nuevas variantes de pastores milagreros y asambleas convulsivas se apartan mucho de la frialdad calvinista y no van a interiorizar una ética rigurosa ni una disciplina civil.

Tanto el evangelismo y el protestantismo más la reforma católica no alcanzan a cubrir una parte importante de la población colombiana y lo accesible es la concepción católica tradicional que se muestra cada vez menos apropiada para ofrecer soluciones. La razón para ello es que la tradición hispánica y católica no contribuye mucho al desarrollo de un sistema de justicia igualitario y eficiente ni a una ética compatible con el capitalismo, que enfatice la responsabilidad individual o que contribuya a la construcción de un Estado sólido y justo que lleve a armonizar la sociedad, a limitar los abusos y a reducir la criminalidad. Eso se hace más difícil aún cuando no existe autoconciencia del sistema legal que tenemos ni de su historia. El historiador Malcom Deas observaba sorprendido que no hubiera una historia del derecho en Colombia a pesar de la proliferación de facultades y de egresados, (Deas, 1995b) mientras que si la hay para la mayor parte de las ciencias y profesiones del país. Los abogados que se vuelven críticos de su profesión se van hacia la ciencia política o la filosofía pero son escasos los que piensan en el papel que ha jugado y está jugando el sistema legal en el desarrollo económico del país.

4. Los problemas de la ley

Dado el debilitamiento de la religión como base del sistema legal colombiano, se puede inferir que el país está muy mal en ley y orden, buena parte de lo cual se deriva además de fallas protuberantes del propio sistema legal que surgen de la escasa y pobre tradición parlamentaria. Todavía hoy se puede afirmar que falta un trecho para que haya un parlamento que contemple el desarrollo de largo plazo del país en términos rigurosos, comprometido con ese desarrollo. En las ciudades los concejos son manejados por los urbanizadores piratas, los transportistas o por políticos profesionales sin formación alguna que han deteriorado el clima urbano, y la suerte de las empresas municipales que han sido frecuentemente canibalizadas, sumiendo a las ciudades en el caos social.

La calidad de la legislación tiene que ser deficiente cuando pocos de los congresistas tienen un alto nivel académico, algunos tienen más aspiraciones personales que altruistas, están ligados a grupos de interés retardatarios, de grupos industrial-financieros o simplemente ilegales. El resultado es un sistema de ley poco concordante, confuso, unos sistemas de penas poco rigurosos para el crimen en general, y así mismo, el entorno se hace más contraproducente para el desarrollo del mercado. No hay una ideologia de rigurosa responsabilidad individual que es especialmente notoria en el sistema político. Se prohibe la reelección de funcionarios, lo que quiere decir que el comportamiento no es la medida. de la acción y que el buen político no obtiene reconocimiento ni el malo castigo.

Hay un sistema político basado en clientelas partidistas a las que se les reparten servicios públicos baratos, obras mal diseñadas y puestos en los gobiernos locales. Siguiendo la tradición centralista, casi todas las grandes decisiones o las propuestas de ley se toman por el ejecutivo y es aquí donde se concentra el cabildeo de los empresarios que descuidan el Congreso y la elaboración cuidadosa de las leyes. El surgimiento de la Corte Constitucional como una institución que puede intervenir a los otros poderes del Estado, ha desviado parte del cabildeo hacia los magistrados que actúan como representantes no elegidos y legisladores.

Los problemas del sistema. legal son el alto grado de congestión, la lentitud de los procesos, expresado en el lema "la justicia aplazada es justicia negada" (Stone et al, 97), la dificultad de acceso a la justicia y la impunidad generalizada5. El problema no es definitivamente de recursos que han crecido mucho más rápido que la población y el producto durante los ú1timos 25 años, a la vez que aumenta vertiginosamente el rezago en los procesos y la congestión de los tribunales: Mientras que en 1970 la justicia consumía el 0.55% del PIB, en 1996 es 1.14% del mismo lo que coloca a Colombia en la vanguardia de los países de América Latina que más dinero destina a la justicia. (Comisión.., p. 5.). Es un claro caso de ineficiencia social que en buena parte surge del atraso técnico, la pobre formación superior y del espíritu formalista del sistema; definitivamente, el problema no se corregirá adjudicándole más recursos.

Lo que informa a los ciudadanos ese sistema es que el crimen es rentable. En verdad, la impunidad aumenta geométricamente la rentabilidad del crimen. Por ello tenemos altas tasas de criminalidad más del mundo, de 88 homicidios por 100.000 habitantes en 1996, superando ampliamente al segundo, Brasil, que sólo tiene 24 homicidios por cien mil habitantes. Este índice ha tenido un descenso posterior importante, sobre todo influido por el descenso en Bogotá, de casi 50% basado en el desarme de la población urbana y por la restricción en el consumo de alcohol obligando a los expendedores a cerrar temprano sus establecimientos.

Según Fernando Gaitán, "a partir de 1946 se quebró la capacidad institucional de brindar justicia. Pese a los esfuerzos por restablecer el orden, la violencia nunca descendió a niveles normales internacionales ... El derrumbe total del sistema, producto de la emergencia definitiva del narcotráfico y en menor medida de la guerrilla, en una relación de doble vía con la debilidad de la justicia permitió entre 1978 y 1984 un desborde de todo tipo de delincuencia, o lo que es lo mismo, un nivel altísimo de impunidad. En la medida. en que el delito en general no fue castigado, las personas encontraron en la violencia rentabilidad y una forma de sustituir la justicia ineficaz". (Gaitán, 403)

Se podría afirmar que después de 1950 la sociedad de masas desbordó al sistema de justicia y la ética católica se desdibujó frente a las normas de comportamiento a las que induce el capitalismo (control de la natalidad, divorcio, hedonismo y consumismo, individualismo, etc.). Sin sistema de justicia. y sin normas interiorizadas, la criminalidad se disparó, la impunidad se apoderó de la sociedad y el individualismo desaforado se impuso por doquier.

Cualquier sistema que deba ser imparcial para que funcione tiene que basarse en el concurso y la excelencia y no en los nombramientos basados en criterios políticos. Ello también facilitó la pérdida de calidad de la enseñanza del derecho, porque para sobresalir se requería más influencia que proficiencia. De esta manera se hizo difícil obtener un sistema legal avanzado, impersonal y objetivo que fallara en razón y no por influencia o por política.

La introducción de la fiscalía con la reforma constitucional de 1991 ha traído un aceleramiento en el ordenamiento de los procesos, especialmente los más protuberantes por narcotráfico y corrupción, que han sentado un importante precedente en el país y ha informado a las grandes organizaciones delincuenciales que sí tiene un costo alto el operar dentro del país (Comision, 7). Siguen habiendo discriminación ampliamente aceptada en favor de los criminales de cuello blanco, como detención domiciliaria, pabellones de lujo en las cárceles, casas fiscales para los políticos que delinquen y clubes militares para los delincuentes de bien. La mejor remuneración de los jueces ha dignificado el cargo y los mayores recursos destinados al sistema han conseguido modernizarlo un tanto, pero no se han evidenciado grandes mejoras en las estadísticas del sector. Hay cuatro millones de procesos judiciales esperando salida o sea que uno de cada cinco adultos colombianos está empapelado y todavía se producen más procesos anualmente de los que son saldados.

La ley es previsible cuando se basa en los fallos judiciales antecesores que van acumulando una doctrina, y cambiando marginalmente en la medida en que se agregan nuevos juicios, ?es el caso de la ley del común anglosajona que se basa originalmente en la elección de árbitros de mutuo acuerdo por personas en conflicto - lo que reduce los costos de transacción de los agentes que tienen ante sí un sistema legal conocido y bastante previsible, reduciendo la incertidumbre entre las partes contractuales, pero a la vez permitiéndole flexibilidad al sistema (North, 1993, 126-127 ). Así, se evitan las disputas cuando saben que las van a perder o las emprenden porque conocen con buena posibilidad el resultado.

En contrario, el sistema colombiano es imprevisible porque caben muchas interpretaciones de un mismo texto de ley, dado el carácter formalista del derecho y su pretensión de describir y abarcar todas las posibilidades casuísticas. Así, existen contradicciones entre el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional que no hacen sino aumentar la imprevisibilidad y el riesgo en la toma de decisiones económicas o contractuales. La interpretación de la tutela, con la posibilidad de reabrir cualquier proceso sin importar la fecha, informa que no hay ninguna decisión jurídica que esté en firme. La Corte Constitucional misma ha enmendado sus propios fallos anteriores prestándole inseguridad a su jurisprudencia. La falta de rigor en la educación del derecho conduce también a la proliferación de opiniones de a1gunos de los jueces más iletrados. Por lo demás, los procesos pueden demorar muchos años y entonces los conflictos quedan sin solución o, finalmente, los contendores pagan ambos sobornos que dejan el resultado del juicio a favor del que pague más.

La corrupción tiene también un índice muy alto que informa que los incentivos de muchas de las instituciones que regulan la vida económica son aprovechadas por los funcionarios para enriquecerse, aprovechando y fomentando el racionamiento de los servicios públicos o recibiendo financiamiento de intereses creados o criminales para producir legislaciones favorables a ellos. Si además el sistema está abierto a la corrupción, los fallos no se ajustan a derecho sino al soborno y el que no esté dispuesto a ello tiene costos todavía. más elevados de transacción. De está manera, la ley en sí es una traba grande para el desarrollo de la acumulación de capital y cada empresario conoce que si se mete en un lío jurídico, no importa si eventualmente lo gana, va a tener que pagar un alto precio por ello. La inseguridad jurídica trepa los costos de transacción que se van en consultas con los abogados y pérdidas de capital invertido, como las que pueden mostrar muchas corporaciones financieras en el país.

A veces se legisla por parte del ejecutivo en forma injusta conociendo de antemano que las decretos-ley no van a cumplirse pero sólo con el objeto de empapelar y dejar postrado al que no obedezca, mientras llega el fallo que aclara que la medida es inconstitucional. En general, hay una. actitud ingenua de producir legislación, a sabiendas que el aparato judicial no puede ni remotamente implementarla. Así que se ha pasado del "se acata pero no se cumple" de los tiempos coloniales al que "se legisla para que no se cumpla" en el siglo XXI. Se obtiene entonces la combinación del despotismo centralista con la falta de escrúpulos de los ciudadanos que buscan cómo evadir con argucias y picardía el cumplimiento de la ley.

Cabe una anotación sobre la transformación de Colombia que constituye un síntoma alentador de diversidad religiosa y búsqueda de salidas personales y familiares para la crisis colombiana, representado en el hecho de que más de un 8% de la población se considera a sí misma como protestante y que dentro de ella se mantienen altos códigos de conducta familiar y personal, alientan el estudio y la disciplina laboral, rechazan el alcohol, etc. Sin embargo, proliferan los grupos evangélicos que dejan de ser religiones frías y responsables para tornarse en calientes y ofrecer curaciones milagrosas, etc. Así mismo, se puede señalar el desarrollo de una ética. laica, secular, asociada a las clases medias, y que se expresa en la política de izquierda y del liberalismo ideológico.

5. Otras fuentes de ineficiencia institucional

Las sociedades de las hace parte Colombia son unas donde no hay compromiso con el trabajo sino que existen formas más fáciles de enriquecerse como el crimen o la política. El éxito financiero del narcotráfico es un incentivo a que la gente confíe en que puede trabajar poco y hacerse muy rico: se corren riesgos altos en los Estados Unidos y menores en Colombia, mientras que el que trabaja es un tonto. A la mayor parte de los colombianos le toca trabajar muy duro para poder sobrevivir, pero el ideal es de ir al trabajo un día al mes para cobrar el sueldo, otra ilusión que el clientelismo puede convertir en realidad para a1gunos.

En este contexto, las firmas que tengan inversiones fijas que se amortizan en el largo plazo verán sus perspectivas de obtener eventualmente utilidades seriamente limitadas. Si es necesario esperar dos años por una línea telefónica o pagar un soborno para acelerar el trámite, el servicio ya de por si obliga a un precio mucho mayor que el internacional que es un costo sombra de transacción que no aparece en la contabilidad. Cuando no se obtiene, la firma tiene que recurrir a mensajeros para comunicarse con clientes y proveedores. Mientras tanto, en la empresa de teléfonos hay una organización fantasma que si es eficiente y que explota la renta provista por el racionamiento y la ineficiencia de la empresa madre. Esta tiene mucho personal redundante y sobre pagado que rehúsa el avance tecnológico puesto que este es ahorrador de trabajo y eso no le conviene al sindicato. Menos le conviene que la empresa tenga competencia puesto que así no podría capturar sus rentas con salarios altos y pensiones tempranas. Lo mismo se genera en la empresa de agua y en la de energía, con las l1amadas pérdidas negras que obligan, junto con la ineficiencia de la organización politizada de la empresa, a estar aumentando las tarifas.

La empresa de energía, por ejemplo, es insensible frente a los intereses de sus usuanos, interrumpe con frecuencia el suministro de fluido, ocasionando serias pérdidas a la industria y a los electrodomiósticos de los hogares. Se puede preguntar: ¿que le pasaría a la empresa que esté cambiando de gerente y administración cada pocos años? Obvio que no está absorbiendo las experiencias en el mercado y comete y repite los mismos errores ¿Qué escoge su administración y personal técnico con citerios políticos y no meritocráticos? ¿Que no tiene dolientes propietarios y accionistas? Pues que las decisiones no buscarán reducir costos y aumentar eficiencia y utilidades sino, maximizar los beneficios de la clientela en cuestión y de sus contratistas, a costa del usuario y de la propia empresa. En estás empresas no mandan los gerentes sino los cuadros medios y el sindicato que son los que mantienen una presencia de largo plazo en ellas. Estos constituyen algunos de los incentivos materiales que determinan el funcionamiento de las empresas públicas y como se vé está lejos de la retórica nacionalista y de beneficio común con que sus defensores adornan sus argumentos. Pero también ha sido una negra experiencia la de privatizar las empresas públicas en Colombia, en la medida en que los agentes políticos han logrado enormes comisiones, participación en las nuevas empresas privadas y el otorgamiento de ventajas a los adquirientes.

En el sector privado sucede que para importar un repuesto el agente tiene que pedir una licencia de importación o un visto bueno y lo empapelan. Busca entonces recurrir al correo de las brujas que se lo trae rápidamente de contrabando y ahorrando todos los costos de transacción que introduce la protección y el sistema de permisos. Las rentas que genera la protección no solamente son capturadas por las empresas así protegidas sino por los contrabandistas que las desplazan a su favor, favoreciendo al consumidor con la evasión de impuestos y aranceles. En fin, "con derechos de propiedad inseguros, con leyes a medio cumplir, barreras a la entrada, peajes y restricciones monopolistas, las firmas maximizadoras de ganancias tenderán a tener universos de tiempo corto, poco capital fijo y en baja escala. Los negocios más rentables serán el comercio, las actividades redistributivas y el mercado negro" (North, 1993, 59)

6. Algunos correctivos

La teoría neoclásica sugeriría que para que los mercados funcionen con eficiencia se requiere simplemente tener los precios correctos. Para ella, la política o no existe o es simplemente un obstáculo. Los lemas son: privatice todo lo posible, quite subsidios, flexibilice el mercado laboral e impulse la competencia por doquier. Según la vertiente institucional, el problema es más complejo y pasa por revisar las instituciones, los incentivos y las motivaciones, así como las creencias. Como las instituciones son un resultado histórico, pueden cambiar pero lentamente. Esto sólo significa que el camino de la reforma tomará tiempo: pasa por cambiar las instituciones y los incentivos que ellas generan y debe ir acompañado de cambios ideológicos y políticos que abarquen a la mayor parte de la población y que les preste viabilidad, apoyo. La propia experiencia colombiana con la modernización del Estado informa que pronto encuentra una reacción que echa para atrás muchos de sus avances.

¿Cómo se puede comenzar a corregir el gran desajuste legal colombiano? La primera idea que surge es que toda la ciudadanía y el empresariado deben velar por una representación parlamentaria de alta calidad, tanto administrativa como económica y jurídica, que conduzca a elevar el nivel de legislación, la simplifique, la haga transparente y más efectiva. El empresariado debe invertir mucho en educación, hacerle donaciones a las universidades para que eleven su calidad y su nivel de exigencia y de allí sacar los nuevos cuadros políticos, representativos de todos los sectores sociales. Las clases medias y sus figuras académicas e intelectuales deben ejercer más frecuentemente la política. Todos deben propugnar por profundizar la descentralización política y lograr mayores esfuerzos tributarios regionales propios que le presten independencia a sus gobiernos, bajo la voluntad de enfrentar y resolver los problemas.

Es necesario aumentar el rigor del sistema universitario que está tendiendo hacia la pereza y en particular de las facultades de derecho del país; estas deben exigir niveles mínimos de matemáticas y lógica, introducir el derecho comparado con el de los países desarrollados en términos de la eficiencia institucional, desarrollar un conocimiento y consideración de las implicaciones económicas y sociales de las decisiones judiciales y una ética de conducta basada en el mérito, el trabajo y la honradez. La proliferación de facultades de derecho, muchas de ellas nocturnas y de un nivel académico muy bajo, ha arrojado cientos de miles de egresados, muchos de los cuales se convierten en jueces. Bajo estos parámetros se obtiene, según Marco Palacios, "un aparato artesanal de justicia muy atrasado, enfrentado a una empresa criminal industrial, muy avanzada" (Palacios, 1998). El sistema de justicia debe comenzar por tener una contabilidad estricta ? que no la tiene? y que cada instancia se vea obligada a justificar permanentemente su comportamiento, fijándose como metas una aceleración de los procesos y una reducción del tiempo dedicado y del costo de cada uno de ellos.

Frente al sector público se debe pensar en cuáles son los incentivos que deben tener los trabajadores y sus sindicatos para tornarse en agentes interesados en el aumento de la eficiencia de sus servicios: privatizaciones que minimicen el costo del servicio - las que se han emprendido a nivel nacional simplemente maximizan el ingreso público - y así, también, los costos del futuro servicio, con competencia en sus actividades o regulación pública racional en su defecto, con buena participación de los trabajadores en la propiedad accionaria, un sitio en la junta directiva para que se responsabi1icen por la suerte de la empresa y primas que reflejen el aumento de la eficiencia y la reducción de costos. Sería además apropiado destinar un buen paquete de acciones para ser vendidas entre el público para que apoye políticamente el proceso.

La privatización en este caso cambia todos los incentivos de los trabajadores para que aumenten la productividad, reduzcan costos y aumenten la rentabilidad de sus empresas. Además construye una base social para las reformas que beneficiará a toda la ciudadanía. A veces la sola competencia puede conducir a que la empresa estatal ofrezca prebendas que simplemente reventarán financieramente a la entidad unos pocos años más tarde, cuando el empresario público del momento esté en otra posición distinta. En otros casos, un gerente público envisiona forjar poderosos grupos financieros sin consultar la estructura interna de su empresa ni su fragilidad.

El banco central independiente implica un compromiso de bajar la inflación y no en continuar otorgando rentas inflacionarias a los exportadores, a los productores locales, a sus empleados y a sus contratistas o en aumentar su poder a costa del ingreso de los más débiles socialmente. Precios al alza e inciertos conducen a malas decisiones económicas y por el contrario una inflación baja tiene enormes ventajas para el desarrollo sostenible y estable del país. El exceso de demanda sólo produce rachas de acumulación insostenibles que terminan necesariamente en dolorosos procesos de ajuste, crisis cambiarias y una pérdida de competitividad internacional difícil de recuperar. Por el lado del sector financiero, se debe incentivar una mayor competencia por medio de la atracción de capital extranjero, una apertura financiera que baje las tasas activas pero no por debajo del alto costo que debe tener el capital en Colombia, y una consolidación y fusión, para traer todas las grandes ventajas que producirían unas tasas de interés razonables tanto para los ahorristas como para los inversionistas. Ello también requiere que aumente la confianza de los inversionistas en el país y entre los mismos ciudadanos, lo que reduciría mucho los costos de transacción del dinero.

Las políticas macroeconómicas conservadoras han aislado a Colombia de los intensos desequilibrios que ha vivido el resto del continente en materia de crisis cambiarias e hiperinflaciones. Algunos piensan que el populismo es un camino que se debe transitar necesariamente para obtener unos elementos democráticos mínimos y una reducción de la violencia política, aunque deben de existir múltiples posibilidades de transitar hacia la democracia por caminos distintos, incluso de redistribuciones reales de ingresos o sea por medio de tributos a la propiedad. El marco económico para la toma de decisiones ha sido bastante estable con un banco central independiente y con el gobierno recurriendo al mercado de bonos y no a la emisión gratuita para financiarse. Sin embargo, la estabilidad se perdió con la crisis de 1998-1999 que fue causada por excesos de gasto privado y público, una entrada de capital que no fue acomodada por el gasto público y un gran déficit externo que en cierto momento no fue financiado por el sistema internacional que había entrado en crisis.

Colombia ha sido ajena al populismo y ello explica que su desarrollo económico haya sido relativamente sostenido desde principios de siglo. Ese gran activo pudiera perderse, pues la situación se complica con su dependencia en rentas de exportación, unas criminales como las del narcotráfico que amenazan con que Colombia sea excluida de Occidente y otras petroleras en manos del Estado, que puede conducirla a repartirlas alegremente, empeorando el marco institucional requerido para poder progresar: los ciudadanos luchan por el reparto de la torta y no por ahorrar, invertir y aumentar la producción y la productividad.

En términos generales, la agenda de modernización debe incluir una reducción sustancial de los costos de transacción, tanto legales como físicos y un aumento de la eficiencia de los servicios públicos que puede ayudar a aurnentar la productividad social y con ello a incentivar las actividades productivas. Esta puede ser una contribución para frenar la revaluación de la moneda y el desplazamiento de la producción de transables por las actividades rentistas. Es necesario que detrás de la modernización existan amplios grupos ciudadanos que la apoyen y que los elementos ideológicos y ventajas que la sustentan sean diseminados ampliamente.

El gobierno debe responder frente a los intereses ciudadanos, en verdad representarlos, contribuir a elevar el ahorro total de la sociedad, reducir la inflación a niveles internacionales y obtener sobrantes fiscales antes de proseguir gastando más de lo que recauda en impuestos. Si se dan estas condiciones institucionales favorables, la tasa de crecimiento económico de largo plazo colombiana se elevaría a rangos comparables con los de los tigres asiáticos y Chile. Sin embargo, es notorio que Colombia está lejos de eso.

REFERENCIAS

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Notas

1 Ver Lisímaco Parra, "La crisis de la élite". (Arango, 88-95) Es diciente que después de 50 años del debate que protagonizara Leopoldo Uprimmy, en "La estirpe romántica y semi-escolásticas de nuestras instituciones" contra la posición de López Michelsen, este se repite casi en los mismos términos, aunque quizás ahora exista un fuerte desarrollo de las ciencias sociales que hace aparecer la posición de López casi como inverosímil.

2 Ver (Gutiérrez) donde se asocia la picaresca y la irresponsabilidad civil con el proceso de defensa del pensamiento dogmático eclesial. En la literatura institucionalista el oportunismo es frenado con la ética, las normas sociales y el compromiso político. (North, 1983, cap. 5).

3 Fallo de la Corte Constitucional declarando inexequible la emergencia económica declarada en enero de 1997, p. 48.

4 Habría adaptaciones especiales de la doctrina católica para justificar la marcha de los negocios o hacer proselitismo entre los obreros y pobres en casos también de disciplinamiento social. Basta con citar la disciplina financiera de la orden jesuítica, el obrerismo de los salesianos o la ideología procapitalista del Opus Dei. Sin embargo siempre queda la duda de si la rígida jerarquía eclesiástica con la actitud autoritaria contra la herejía y permisiva con otras infracciones, sean compatibles con un régimen económico y social competitivo, racionalmente riguroso, mucho más flexible y horizontal.

5 Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas. "El sistema judicial y el gasto público". Un proceso penal tarda en promedio 3.2 años en la primera instancia, un negocio laboral toma 3.9 años, mientras que la impunidad alcanza al 99.5% de los casos.

* ( Tomado de: www.iigov.org/papers/tema4/paper0039.htm. La Colección de Papers es una publicación editada por el Instituto Internacional de Gobernabilidad, en el marco del Proyecto LAGNIKS (Red y Sistema latinoamericanos de Información y Conocimiento sobre Gobernabilidad y Desarrollo Humano), con el patrocinio del PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y la Generalitat de Catalunya (Gobierno Autónomo Catalán)

La cooperación y las TIC para la mejora de la calidad en la universidad

2006-04-25T14:17:00.000-05:00

Las universidades ante el cambio: La cooperación y las TIC para la mejora de la calidad en la Universidad

Andrés Pedreño

(Para el libro: SANGRÀ, Albert; GONZÁLEZ, Mercedes (Coords.) (2004) La transformación de las universidades a través de las TIC: discursos y prácticas. Barcelona: Editorial UOC)

Durante muchos años se ha hablado intensivamente de la calidad en las universidades casi como retórica con la grandilocuencia de quien se ve obligado a hablar bastante pero a ejecutar menos. Quizás no había espacio para mucho más. La limitación de los recursos dedicados a la enseñanza superior en los ochenta y noventa, en un marco en el que la demanda se duplicaba en apenas ocho años en un país como España, dejaban una muestra concluyente de que, pese a los progresos que se perciben desde una perspectiva histórica, el camino que se trazaba no dejaba margen para demasiadas ambiciones.

Cualquier Plan Estratégico que una universidad pensase en ejecutar acumulaba tareas en todos los frentes: infraestructuras, equipamientos, docencia, investigación, gestión con objetivos en los que la calidad quedaba mermada por la eficiencia de los recursos monetarios que era capaz de absorber.

La calidad, era, es y será un tema de agenda en el ámbito universitario. La introducción de las TIC viene a aportar una variable muy importante en el debate de la calidad. Sin perder su condición de instrumento, su potencialidad abre perspectivas inimaginables hace escasos años y su bajo coste hace posible su viabilidad de forma extensiva a multitud de instituciones académicas en diferentes países.

No cabe en la actualidad plantear estrategias de calidad en el ámbito universitario sin pensar al mismo tiempo en un papel destacado de las TIC sea en la docencia, gestión o actividad investigadora. Espero que sea una proposición generalmente aceptada[1].

Aunque, quizás esta vía no sea vista con claridad a corto plazo por el conjunto de las comunidades académicas de todos los países, pero no cabe duda que irán implantándose de forma generalizada en las universidades más comprometidas para continuar gradualmente su generalización. En todo caso, sí conviene insistir en la complejidad y entidad de un cambio cultural[2] en la que quizás se verán afectados intereses, métodos, privilegios… Estas circunstancias harán probablemente el cambio más lento de lo que sería deseable y con resistencias que en algunos casos pueden proceder de sectores influyentes en el sanedrín de la comunidad académica.

A esto se ha unido una eclosión exagerada de proyectos no viables o enfocados de forma no acertada o prematura[3] que han creado un clima de escepticismo nada beneficioso para el desarrollo de las potencialidades que las TIC pueden proporcionar en general. Internet en el ámbito de las universidades tiene un potencial de desarrollo que se sitúa muy la margen de cualquier mercantilización o explotación comercial de las TIC[4]. A esto hay que unir la capacidad de innovación e implantación de nuevos desarrollos[5] y una rápida extensión que, al parecer es más rápida y de mayor cuantía en el ámbito universitario[6] sobre la población en general (como cabría de esperar).

Nos inclinamos a defender que las TIC vienen a alterar muchas de las preconcepciones que sobre la calidad se venían haciendo en los diferentes ámbitos de las universidades. La herramienta no ha alterado los fines últimos pero sí ha facilitado medios potentes y ha corregido estrategias que por su complejidad y carestía las hacía de dudosa viabilidad.

Basta recordar propuestas de planes en un pasado todavía reciente. Una potenciación de la gestión pasaba hace algunos años por un incremento sustancial de los recursos humanos destinados a cualquier fin. Hoy, la generación de herramientas potentes de gestión puede recortar sustancialmente estas necesidades, las especializa y libera recursos para otras demandas que incrementan el alcance y calidad de las propias prestaciones. Pero no todo es tan fácil el concepto de calidad se complica si lo llevamos a los terrenos de la docencia y la investigación… Aquí la teoría no es tan sencilla.

Estas líneas solo pueden pretender transmitir unas modestas reflexiones hechas casi a golpe de teclado para compartir inquietudes más que conocimientos…

El alcance del cambio

Un concepto de calidad ajustado a prioridades y a la capacidad real de transformación de nuestras comunidades de profesores y alumnos tiene que plantearse el alcance del cambio. Este nos va determinar en gran medida la capacidad del impacto que va producir derivado de su asimilación en mayor grado y a la rapidez de su extensión. De poco sirve planteare cambios muy complejos y sofisticados si su absorción se reduce a minorías capaces además de profundizar en la denomina brecha digital y que, además van favoreciendo un rechazo por parte de una masa relevante de la comunidad universitaria que ve en ello una barrera difícil de franquear.

Desde la perspectiva del alcance quizás convenga recordar que debemos empezar por las cosas más sencillas y perceptibles, aquellas que los usuarios pueden hacer suyas con mayor rapidez y cuya generalización en el conjunto de la red crean estándares capaces de ser utilizados con el menor esfuerzo y la mayor familiaridad[7]. El papel del usuario y su psicología es de una importancia crucial si nos plateamos como prerrequisito de una política de calidad a través de las TIC que su implantación o aceptación llegue a una masa relevante personas y no se quede en un esnob señuelo de minorías con inquietudes.

La segunda parte de este trabajo se hace un repaso de proyectos que tratan de configurarse dentro de esta filosofía. Debe quedar claro que el límite no está hoy por hoy en las herramientas, está en los usuarios si queremos apostar por un cambio equilibrado y lo más generalizado posible[8] que repercuta notablemente en la calidad de nuestros servicios universitarios.

A la hora de tratar el alcance de las TIC quizás tenemos más claro lo que no debemos hacer que lo que tendríamos que hacer. Si algo se va clarificando es gracias a las señales que ya hemos recibido de los usuarios o desde el ámbito universitario en general.

Gerard Gaspar, ex presidente de una universidad como la de Stanford, en cuyo mandato coincidió una verdadera eclosión de ideas empresariales y de herramientas[9] que han tenido un gran impacto entre los usuarios de todo el mundo, advertía a mediados de los noventa, sobre el impacto que la “virtualización” y la privatización de la formación tendría en las universidades convencionales. Esta bastante generalizada percepción generó en todo el mundo un importante brote de proyectos que pretendían fomentar la enseñanza virtual a escala planetaria. Prestigiosas instituciones y relevantes inversiones públicas y privadas se encauzaban alegremente hacia ofertas de cursos y formación a través de Internet.

El fracaso de este tipo de proyectos vino a demostrar que estamos ante un tema más complejo de lo que cabría esperar. Los usuarios navegan y aceptan la red… pero todavía son escépticos sobre si esta es idónea para cuestiones como la formación, el comercio o los servicios de pago… ¿por qué?

Quizás el usuario o la red deban madurar o incluso debamos esperar a un cambio generacional en el que la pantalla sea aceptada sin miramientos o las propias claves de la comunicación virtual aceptadas sin reservas… La imagen de jóvenes de hoy que ven en la pantalla de su teléfono móvil un aliado permanente para la comunicación y el juego, se conectan diariamente durante horas con el Messenger o han practicado miles de videojuegos[10] , quizás sean la base generacional que necesitamos para que muchas de las ofertas, que se creían podían tener un impacto muy relevante y fracasaron, vuelvan resurgir con fuerza y éxito en un plazo razonable.

¿Qué hacer mientras tanto? ¿A qué ritmo debemos ir? Probablemente la idea más atractiva sea “crear puentes” entre lo presencial y lo virtual. Sin duda, el MIT podría habernos sorprendido con propuestas más complejas y sofisticadas que las que encontramos en su proyecto OpenCourseWare[11]. En mi opinión la grandeza del proyecto es que involucra a la totalidad de la comunidad de profesores en sus tareas cotidianas y en lo que es matera esencial de su actividad: la docencia. Como simple ejercicio de una comunidad docente adquiere una relevancia digna del mayor elogio, máxime si “el ejercicio” es expuesto a la observación y mirada crítica de todo el planeta: alumnos, profesores desde Japón a Hawai o desde Noruega a Sudáfrica utilizan, contrastan y evalúan sus materiales. Esto por no hablar de las implicaciones de su gratuidad[12].

Otro paso en la misma dirección la constituyen las “Bibliotecas de Objetos de Aprendizaje” que surgen como agregación de una revolución silenciosa “desde abajo”, desordenada, pero cuantitativamente relevante y que tendría que haber sido el preámbulo de la formación en línea como base para su aceptación y demanda a gran escala.

La planificación de una política pomposa de calidad a través de las TIC nos llevaría a cosas muy distintas[13]… Pero Internet ha nacido con claves y códigos no escritos propios que los usuarios existentes marcan en ocasiones con un sentido excluyente que les dan su condición de adelantados exploradores de un mundo nuevo. La calidad más efectiva, que fluya eficazmente favoreciendo los métodos docentes y el alcance y extensión del aprendizaje, con una generalización relevante, tendrá que tomar como base esta idea. Por más que nos puedan tentar experimentos de laboratorio que superen el “estado de la cuestión”.

No deberíamos preocuparnos a priori del alcance del cambio, sino que este fuese produciéndose de forma continua y equilibrada, abarcando la totalidad de los miembros de una comunidad universitaria.

La cooperación universitaria y la calidad a través de las TIC

Si universidades como Oxford, Yale, Stanford y Princeton unen sus esfuerzos en un recienteproyecto (AllLearn: Alliance for Lifelong Learning)[14] para llevar a cabo Online Learning, con antecedentes como Fathom[15] o Universitas21[16] creemos que estamos ante la evidencia reconocida de que para afrontar retos relevantes en Internet la unión hace la fuerza. Esto con instituciones cuyo presupuesto anual supera al de la totalidad del sistema universitario de bastantes países de nuestro ámbito lingüístico.

Creemos no equivocarnos si aseguramos que la realidad de la red exige de una cooperación realista de las universidades a la hora de afrontar el gran reto de Internet. La red es universal, sus usuarios así lo perciben y lo exigen. Las propuestas son evaluadas en segundos a través de un clic de ratón capaz de llevarnos desde la Library Congress a una propuesta colectiva de las universidades australianas, pasando por nuestra Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes o decenas de proyectos más.

La cooperación universitaria en materia de las TIC es un paso muy importante a la hora de garantizar que la calidad de los proyectos asociados tenga la entidad y extensión temporal que propicia un escenario de cambios no fácilmente previsibles. Repasaremos algunas consideraciones al respecto:

a) Empezando por lo obvio, la docencia, la investigación, la extensión universitaria… exigen de un planteamiento de comunicación global en el que el intercambio y el progreso fluyan de forma eficiente y rápida. Internet y las TIC en general parecen herramientas hechas a medida de las exigencias de una sociedad cuya capacidad productiva en términos de producción, oferta mundial hacía ineficiente los canales convencionales desde hace décadas[17]. Los retos pendientes exigen ahora soluciones operativas[18], pero dentro de un marco de herramientas que lo hacen posible. Potencialmente, nuestros investigadores, docentes incluso gestores pueden ¿y deben? comunicarse de forma fluida para llevar a cabo sus tareas con colegas que tienen las mismas responsabilidades o impulsan mejoras y progresos sustanciales en sus respectivos campos de especialización. Existe la oportunidad científica de crear “masas críticas relevantes” de especialistas que comparten materiales, progresos, debates, intercambios, dudas, intuiciones… Es imposible imaginarse en nuestros días una institución universitaria en todo el mundo –y que realmente lo sea- que tenga un planteamiento autárquico y aislacionista en un contexto donde el progreso científico destaca por todos los poros del planeta.

b) La adopción de vías o soluciones singulares puede ser una tentación legítima ante una oferta que no ha sido capaz todavía de proporcionar soluciones definitivas ni concluyentes[19]. Los “laboratorios” de las universidades permiten aprovechar una experiencia extraordinaria y proyectar unos desarrollos potenciales de enorme creatividad e interés… El riesgo de esta vía es la del “síndrome de la isla ilustrada” se sitúa temporalmente por encima del mundo pero no se comunica en la línea que las mayorías lo hacen, lo propician y lo van estableciendo como estándares cuyas bases propician la comunicación, el intercambio y todo tipo de colaboraciones fructíferas y productivas.

c) La oferta externa de una universidad debe tomar en consideración el conjunto de la oferta global…Aquellas universidades que sometan cursos, materiales docentes a una comunidad internacional amplia, están incrementando su calidad docente más interna de su oferta convencional. Esto ya es una ventaja relevante muy a tener en cuenta.

d) Estos principios generales tienen en temas como los objetos de aprendizaje, su intercambio y su exposición universal una proyección concreta que permite insertar en la propia dinámica de una universidad lo que podríamos calificar como “autoexigencia de calidad”. Antes hacíamos referencia al proyecto del MIT en su OpenCourseWare y cómo los profesores del MIT se veían instados por su Presidente Charles Vest a “exponer” sus materiales docentes a través de Internet ¿Ha conseguido Vest una eficaz “auto-auditoria” de la calidad docente de su prestigiosa universidad a muy bajo coste? ¿En qué medida el resto de objetos de aprendizaje pueden beneficiarse de una exposición y visibilidad universal? ¿Es una forma de “ajuste natural” a la hora de asumir estándares internacionales de la calidad docente universitaria? ¿Qué pasará a largo plazo con las universidades que se resistan a someterse voluntariamente a estos “exámenes” o “auditorias”? No me atrevo a contestar rotundamente estas cuestiones, pero creo que su planteamiento ya nos obliga en sí mismo a caminar hacia algún sitio.

e) En este contexto mundial, donde las universidades norteamericanas de prestigio no desechan los mercados de la formación en América Latina, los factores culturales pueden llegar a tener un protagonismo estratégico especialmente relevante. Una comunidad hispano-parlante que une sus fuerzas a la portugués-parlante y que se sitúa geográficamente como puente de unión entre los dos centros vitales del conocimiento como son Europa y Norteamérica está sentado las bases para atraer una enorme capacidad de atención y potencial de usuarios, empresas y proyectos que tomen la innovación real como base de progreso[20]. De hecho es una unión que fortalece su autonomía e independencia.

f) Pero quizás el campo más ventajoso y perceptible sea el establecimiento de estándares comunes y de estrategias compatibles. Incluso en la mayor diversidad debe asegurarse la compatibilidad que permita la comunicación y el intercambio, dos pilares clave de la red.

¿Se percibe esta realidad en la práctica? Desde marzo de 2003 se definió un mínimo modelo de contenidos y servicios que permitiera avanzar en diez países y que 714 universidades aceptarán ser socias del mayor proyecto de Internet que en el ámbito institucional existe en el mundo: Universia[21]. Esta experiencia viene a demostrar en sí misma el protagonismo que las propias universidades reclaman dentro de Internet en función del potencial que perciben y se muestran capaces de asumir, dentro de la racionalidad de la cooperación y el intercambio que propicia la red.

Los talleres de trabajo de coordinadores[22], la formalización de Consejos y directorios en los 10 países individualmente y en el conjunto internacional –en los que participan más de un centenar de Rectores- conforman una base metodológica, nunca antes lograda, en el objetivo de coordinar la búsqueda de objetivos comunes y de establecer una base operativa de información y servicios que vincule a las universidades a través de la cooperación y el intercambio. No hay que olvidar la dimensión empresarial del proyecto que crea un referente de la relación universidad –empresa a escala planetaria y donde la gestión se convierte en una variable de primer orden para asegurar su viabilidad[23].

La e-universidad y la calidad

Estoy convencido que algunos colegas son tan pocos receptivos ante cualquier propuesta que emane de las TIC que su vinculación a la que podríamos denominar cualquier faceta de la “e-calidad” les produciría un incondicional rechazo. Este rechazo es mayor cuando perciben que profesores no destacados o ámbitos donde la marginalidad predomina ostentan y presumen de estas sofisticadas herramientas, acaparando la mayor atención de jóvenes usuarios. Pueden argumentar, además, los sonoros fracasos de proyectos en diversas vertientes del e- learning… En realidad debemos plantear si es más prioritario potenciar la universidad presencial a través de las TIC o redefinir e impulsar los proyectos virtuales.

Algunos de nuestros profesores ya no dudarían en llevar a clase un power point o hipervincular sus materiales docentes pero… ¿se plantarían si la metodología y los sistemas de los videos juegos pueden ser interesantes para impartir los mencionados materiales[24]? ¿Son los cursos que se ofertan en Internet lo que espera un alumno conocedor de las TIC y sus potencialidades?

¿Sería más juicioso apoyar las actividades docentes convencionales a través de las TIC que lanzar proyectos de e-learning en línea? Una contestación afirmativa nos reportaría algunas ventajas:

a) Sería una aportación decisiva para la imprescindible masa crítica de docentes (que sea relevante y mayoritaria) que en cada universidad exponga sus materias y conocimientos a través de las TIC, mejorando la explotación de sus potencialidades y favoreciendo un cambio cultural que hoy, aun en los espacios más avanzados, adolece de limitaciones cuantitativas y cualitativas importantes. Esto llevaría consigo un número de usuarios perceptores de servicios familiarizados en la exigencia del nuevo modelo y preparados para las vertientes del postgrado o la formación permanente en línea. Es ya una vía contrastada de éxito a través de los campus virtuales que funcionan en muchas universidades.

b) La calidad docente se vería beneficiada desde ángulos bien diferentes. Uno, por la exposición pública en la red de los materiales que son la base de la actividad docente desarrollada en las universidades[25]; otro, el propio uso de herramientas que en su máximo potencial incrementarían notablemente el alcance y los contenidos (especialmente en la hipervinculación de otras fuentes de conocimiento[26] (bajo el supuesto de que la generación de conocimiento se hace de forma dispersa entre los centros de excelencia u otros). Y por último, el dominio que se derivaría de las propias TIC por parte de los alumnos capaces de utilizar y explotar la información y el conocimiento en beneficio propio con vistas a su futuras actividades profesionales.

Hay que partir de las implicaciones que suponen el desarrollo de muchos campus virtuales en los que se desarrolla, en un entorno cerrado, una relación virtual alumno –profesor complementaria de la actividad presencial de enorme valor y significado para los fines que venimos defendiendo. Sin embargo esta relación, aun siendo extraordinariamente valiosa, sería de efectos más relevantes si coparticipa de los recursos existentes en muchos de estos campus virtuales donde predominan los denominados “objetos docentes”, cuyo valor puede ser muy relevante, especialmente en el desarrollo de la actividad docente.

Cabría pues, plantear un ejercicio teórico y práctico a favor de la calidad docente en los siguientes términos:

a) Los campus virtuales son un ejercicio introspectivo de enorme valor que ha permitido “formalizar” numerosos recursos de aprendizaje en un entorno generalmente cerrado.

b) La interconexión de este conocimiento podría ser clave como método de contraste de métodos y contenidos de enseñanzas muy diversas en espacios muy diferentes pero con objetivos convergentes.

c) La calidad podría ser el resultado, en un mundo donde la especialización y los campos de agrandan continuamente en todas las materias, de una creciente complementariedad, especialización, depuración de contenidos y métodos y potenciación de la información que reciben los alumnos en cantidad y calidad[27].

El esquema permite sintetizar de forma resumida esta cuestión:

Fase I: Generación de conocimientos y enseñanzas en los campus virtuales cerrados

Fase II: Interconexión de objetos de aprendizaje entre los centros de producción

Fase III: Complementariedad, especialización y potenciación de la información que reciben los usuarios en los procesos de aprendizaje.

Creo que estaríamos de acuerdo en que el espacio relevante para la calidad lo encontramos en la Fase III y en cuya exposición en los puntos siguientes la abordaremos con un mayor grado de detalle al tratar la Biblioteca de Recursos Docentes. La producción de conocimientos espontánea tendería a la ineficiencia si no encontramos mecanismos de coordinación que favorezcan la complementariedad, la especialización y el acceso no discriminado del conocimiento entre una población mundial. Este es un reto apasionante que puede alcanzarse con la ayuda de las TIC y en marco donde las universidades van percibiéndose como espacios abiertos y flexibles capaces de reorientar su metodología a las nuevas posibilidades que se nos brindan.

Andrés Pedreño Muñoz, Octubre 2003

Las universidades ante el cambio: La cooperación y las TIC para la mejora de la calidad en la Universidad

(Para el libro: SANGRÀ, Albert; GONZÁLEZ, Mercedes (Coords.) (2004) La transformación de las universidades a través de las TIC: discursos y prácticas. Barcelona: Editorial Universitat Oberta de Catalunya UOC)

Referencias bibliográficas en el texto - Notas:

[1] . A modo experimental fue concebido como programa de gobierno en la UA a mediados de los noventa. Queda recogido en Pedreño, A. (1997): Universidad: utopías y realidades. Cívitas. Madrid.

[2] . Uno de los principales problemas a los que nos enfrentamos es la extendida opinión que las TIC se generan espontánea y fácilmente sin necesidad de políticas activas.

[3] . Patiño, M. A. (2003): Burbuja.es: Auge y caída de las empresas de Internet en España. La Esfera de los Libros, Madrid.

[4] En el año 2000, se invirtió en Estados Unidos unos $482 millones en capital riesgo en empresas que desarrollaban herramientas en línea dirigidas al mercado de enseñanza superior. Durante el primer trimestre de 2003, según Eduventures, esta cifra descendió a sólo $17 millones. Sin embargo, según esta misma fuente, en muchas universidades norteamericanas, la inversión en tecnología educativa viene experimentando un incremento de más de 100% durante los últimos tres años en consonancia con el dinamismo de Internet en el ámbito universitario.

[5] Algunas universidades viven el Internet del futuro con de redes capaces de enviar un billón de bytes por segundo, esto es, de 10 a 100 veces más rápido que las redes normales. Por ejemplo, a esta velocidad, se puede descargar todo el contenido (texto y multimedia) de una enciclopedia en CD-ROM en solo 6 segundos. Y se puede descargar toda la obra de Shakespeare en 0.20 segundos. Las implicaciones para la formación a distancia, video conferencias y otras aplicaciones son obvias.

[6] Un reciente estudio de la Universidad Complutense de Madrid destacaba que el número de navegantes diarios universitarios se ha duplicado en tres años[6], frente a un crecimiento oscilante de la media española en este mismo período. En Google, por ejemplo, los parámetros de búsqueda “university” frente a e-commerce son de de 95,3 a sólo 3,9 millones de referencias (en castellano de 5 millones a 285.000).

[7] . University of Phoenix on line es un ejemplo de éxito sobre la base de una estrategia que apunta a las cosas sencillas. Business Week la situaba en el 17º puesto de las empresas tecnológicas en el 2003 sobre la base del valor de sus acciones (se han incrementado un 557 por 100 en los últimos tres años). Su oferta en línea, a diferencia de otras instituciones universitarias que tratan de deslumbrar con tecnologías muy sofisticadas, se basa en planteamientos muy sencillos y operativos con materiales que un usuario pude descargar con un moden convencional sin recurrir a la banda ancha.

[8] . La denominada brecha digital es más difícil de explicar entre sectores de un mismo grupo y país que entre países por cuestiones de desarrollo o riqueza. En el primer caso entraríamos en la complejidad que cualquier cambio cultural lleva consigo.

[9] Como es conocido empresas como SUN Microsystem Corp. o Google, entre otras, surgieron de sus “entrañas”.

[10] Es esperanzador, y espero que no suene a frívolo, que desde ámbitos universitarios, prestigiosos especialistas estén entrado de lleno en el estudio de los videojuegos como base para la incrementar la efectividad de la enseñanza.

[11] Su URL: http://ocw.mit.edu

[12] .O de cómo el debate de la propiedad intelectual que siempre se pone por delante en nuestros ámbitos no ha arruinado en pocas semanas su propia viabilidad.

[13]. Esto es, no estamos pensando en una herramienta específica, ni en un campus virtual… como veremos más adelante.

[14] . Acuerdo de septiembre de 2002 y en desarrollo actualmente donde ya pueden verse materiales y cursos en http://www.allianceforlifelonglearning.org/ . La Princeton University no ha asegurado su presencia en el proyecto.

[15] . Fathom supone una experiencia fallida del mayor interés que fue impulsada por Columbia University, Chicago University, Michigan University, London School of Economics, British Museum, New York Public Library, Cambridge University Press… En la actualidad permanecen, por ejemplo,: Universitas21 (Universidad de Virginia con 20 universidades más entre ellas algunas asiáticas). UNext: Consorcio de 5 universidades de gran prestigio (Colombia Business School, Stanford University, Carnegie Mellon University, London of School of Economics and Political Science, University of Chicago Graduate School of Business). Esta red de universidades ha creado Cardean University . Sin excluir ámbitos geográficos atrasados. Como el consorcio The African Virtual University financiado por el Banco Mundial presente en 17 países africanos.

[16] . Que reúne a 17 universidades y han redefinido su estrategia y su alianza nuevamente buscando a un socio como Thomson Learning.

[17] . Todos hemos experimentado, incluso en un ámbito de especialización perfectamente definido que la producción de materiales docentes o para nuestro campo de interés científico nos desbordaban permanentemente en la esfera propia de la producción y distribución en papel. Algunos datos avalaban esta percepción en apenas dos años se duplica el conocimiento en campos como la biotecnología o la informática, o en apenas cinco años se duplicaba el nivel de conocimientos científicos global.

[18] Como ordenar un caos que tiende al infinito… pero ciertamente ordenable…

[19] . Los campus virtuales desarrollados por muchas universidades han permitido una auténtica revolución cultural entre la comunidad académica dado el compromiso que los máximos responsables en la gestión universitaria han asumido para implicar a profesores y alumnos de forma masiva, sin embargo, corren el peligro de de una excesiva introspección interna y escasa porosidad externa en la percepción de nuevas innovaciones y avances.

[20] . Nos estamos refiriendo a Universia, http://www.universia.net

[21] La URL: http://www.universia.net

[22] . Son los representantes de las universidades designados directamente por el Rector de cada universidad.

[23]. En este sentido, más allá del decisivo mecenazgo del grupo Santander, una aportación decisiva ha sido su logística y aportaciones para la gestión y ejecución del proyecto que cuenta con el privilegio de ser presidido y seguido muy directamente por el propio Presidente de la entidad bancaria.

[24] . Video Games Can Be Helpful to College Students, a Study Concludes. The Chronicle of Higher Education.
[25] . De alguna forma es la vía que impulsado una institución universitaria como el MIT.

[26] . Si pensamos pro ejemplo en una Biblioteca de Objetos Docentes cuya generación se produce de forma continua entre muchos centros universitarios

[27] . Partimos del hecho de que no todas las universidades pueden ostentar de un cuadro docente especializado en todos los campos y, de tenerlo, siempre podría beneficiarse del intercambio activo con los colegas de esta especialidad que destacan en el panorama mundial.

Imagenes de Nanotecnología: diversas fuentes.

Formas de pensar jurídicas y económicas, Salomón Kalmanovitz *

2006-04-24T14:12:00.000-05:00

*Profesor Emérito U Nacional de Colombia

*Ex codirector del Banco de la República de Colombia

1. Introducción

Juristas y economistas se entienden poco. Sus lenguajes y formas de pensar son distintos y sin embargo se requieren mutuamente. Por lo general, los economistas ignoran los costos de la justicia o de su carencia, abstrayendo de sus formalizaciones los costos de transar que incluyen los de litigar y demandan que los jueces fallen más en eficiencia que en derecho. Los magistrados, por su parte, han caído en cuenta finalmente de que sus fallos tienen implicaciones económicas y sociales y la profesión del derecho comienza a percibir la necesidad de entender mejor las consecuencias y costos de sus acciones.

En Colombia, las sentencias de la Corte Constitucional representaron un fuerte viraje en la jurisprudencia que surgía de la Corte Suprema de Justicia, después de aprobada la Constitución de 1991. Muchas decisiones en los temas de los derechos de trabajadores y deudores y sobre la independencia del banco central enfrentaron estas decisiones con las visiones que tienen los economistas sobre el impacto que estaban produciendo sobre el desarrollo económico y sobre el empleo. El debate ha sido duro por parte de los economistas pero ha sido esquivado por la mayor parte de los magistrados. Por ejemplo, el magistrado Carlos Gaviria manifestó que él no discutía con los intereses afectados negativamente por los fallos de la Corte Constitucional y José Gregorio Hernández agregó “de qué manera” había vencido tales intereses. Sin embargo, el magistrado Rodrigo Uprimny ha argumentado rigurosamente las críticas de los economistas y para continuar con el diálogo, siguiendo su espíritu abierto y constructivo, me voy a referir en las páginas que siguen a su ensayo “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía” que insisto es un modelo de debate académico interdisciplinario.

2. Pensamiento jurídico y pensamiento económico

El pensamiento jurídico es analógico o deontológico: contrasta la norma legal o constitucional con las acciones de los agentes que son cuestionadas o acusadas. Si las acciones son acordes o no con las reglas, vendrán fallos absolutorios o condenatorios, aunque puede suceder que no sea posible aportar pruebas suficientes y entonces el caso se disuelve. El jurista piensa en términos de sí la acción conformó o no con las normas y considera que su fallo no tiene por qué considerar efectos sobrevinientes sobre los incentivos, la eficiencia o la sociedad que este pueda desencadenar hacia adelante. La constitución está por encima de las leyes y el juez constitucional debe verificar que las nuevas leyes y las actuaciones de todos los poderes se conformen con sus preceptos.

Para ello es conveniente que las constituciones sean cortas, inequívocas, puntuales y definan los mecanismos que garanticen la libertad y el progreso de sus ciudadanos. Es más difícil en el caso de la constitución colombiana de 1991 que más que una arquitectura del Estado es una lista grande de derechos políticos, sociales y económicos, muchos de ellos utópicos dado su nivel de desarrollo, donde hasta se constitucionalizan las transferencias que debe hacer el gobierno central a departamentos y municipios, que son procesos netamente políticos y coyunturales. Es por eso peculiar que ciertas interpretaciones de la Carta Fundamental vayan en contra de preceptos allí mismo contenidos y, creo yo, exige cierto grado de flexibilidad en su interpretación para evitar dogmatizar algunos de sus contenidos ideológicos. En cierta forma, la complejidad de la Constitución hace posible que la Corte continúe constitucionalizando sin tener que consultar de nuevo al pueblo, abriendo la posibilidad para que los magistrados ejerzan el despotismo sobre el lecho de la confusión.

El pensamiento económico cuenta con muchos enfoques – positivismo, individualismo metodológico, materialismo y empirismo - pero básicamente podría afirmarse que es deductivo. Construye modelos simplificados de la realidad – unas variables que se relacionan de distinto modo y que generalmente se pueden formalizar - y deriva lo que sucede bajo distintos escenarios que afectan las variables así definidas. La economía está pensando en los efectos de las acciones de los agentes sobre las distintas variables que pueden dar varias vueltas o sea puede considerar segundas y terceras consecuencias de sus acciones. Así una alza del salario mínimo real beneficia al trabajador empleado, lo cual puede estar acorde con la interpretación de una norma en derecho, pero puede contribuir a que se aumente la tasa de desempleo, vejando el derecho al trabajo de otros individuos. Así mismo, el derecho a la vivienda digna puede llevar a defender efectivamente ese derecho, pero su segunda consecuencia puede ser la de inhabilitar al sistema de crédito y cerrar así las oportunidades al financiamiento de vivienda de la mayoría de la población. Uprimny se puede identificar bastante con lo dicho hasta el momento. Dice él (145): “la economía ha solido desconocer la importancia que tienen la dimensión normativa y los arreglos institucionales en el comportamiento de los agentes económicos y en el significado del propio desarrollo, mientras que el olvido de los condicionamientos económicos puede llevar al análisis jurídico a moverse en abstracciones desvinculadas de la dinámica objetiva de los procesos sociales”. Uprimny se está refiriendo a la economía positiva que se limita a definir un lenguaje y “un cuerpo de hipótesis sustantivas que trata de abstraer características esenciales de una realidad compleja” (Friedman, 48) que puede validarse sobre la base de ofrecer pronósticos adecuados de lo que va a suceder. Pero la economía, por lo menos en sus inicios, estuvo muy ligada a la ética y existen propuestas para que la economía ofrezca también normas que garanticen una mayor equidad. Más recientemente, cómo el mismo lo señala, la economía neo-institucional ha introducido la política y los costos de transacción en los modelos simplificados, que incluyen los que se afrontan cuando los contratos o las leyes se incumplen y es necesario un tercero imparcial, la justicia, que contribuya a solucionar los conflictos.

La economía neo-institucional ha aportado un contenido político y social a la forma de pensar de los economistas. Se introduce la calidad de las normas, de las instituciones y de las creencias de los agentes como limitantes de sus acciones y como imponiendo obstáculos o facilitando el desarrollo económico. La justicia juega un papel fundamental en el desarrollo armónico de las sociedades, porque se establece idealmente como una tercera parte que resuelve conflictos de interés o vulneraciones de contratos y lo debe hacer idealmente en forma imparcial, objetiva y eficiente.

3. Trabajadores y deudores

La primera corte constitucional sentenció unívocamente que el salario debía aumentar de acuerdo con la inflación pasada porque así lo ordenaba una norma constitucional que reza los trabajadores deben tener una “remuneración mínima vital y móvil”. Sin embargo, cabían mínimo dos interpretaciones con respecto a qué debía moverse el salario: a la inflación del año anterior o a la meta de inflación que debía asegurar la autoridad monetaria que también por mandato constitucional debía velar por la capacidad adquisitiva de la población. Escoger la primera significaba que una decisión judicial llevaba a que los salarios reales aumentaran porque la inflación venía cayendo, imponiéndole dificultades a ese proceso de desinflación, sin considerar además que la economía estaba en recesión y que la productividad de muchas actividades era decreciente. La segunda consecuencia fue la de aumentar el desempleo y la tercera la de incrementar aún más el déficit fiscal cuando se le aplicó este principio a los sueldos oficiales.

Escoger la meta como referencia de los salarios mantenía el valor real de los salarios (a condición de que se cumpliera la meta2) y por lo menos no incidía en aumentar aun más el desempleo. En una recesión la economía informa que alzas reales de los salarios aumentarán en forma desproporcionada el desempleo, porque al mismo tiempo confluye un descenso de la demanda por trabajo y un aumento de su remuneración real. Las dos fuerzas impulsan el desempleo en la misma dirección negativa. Siendo el salario mínimo una especie de unidad de cuenta para todos los salarios, es siempre importante dar con su fijación una orientación para la política salarial de todas las empresas y sectores. Ateniéndose al mismo texto, tal cómo lo ha hecho la Corte Constitucional que inició labores en marzo del 2001 en su proceso D-3449 de octubre de 2001, sentencia que el gobierno tiene facultad para decidir sobre los salarios y que sólo debe proteger las remuneraciones mínimas y ser proporcional con el resto. De lo anterior se deduce que es legal que el salario mínimo sea definido teniendo en cuenta la meta de inflación y no la inflación pasada, porque en el primer caso se mantiene el valor real y en el segundo se aumenta necesariamente en una fase de desinflación. También le reconoce la Corte al gobierno la facultad de ajustar el salario de los trabajadores que ganan menos que a los funcionarios de mayor salario.

Los conflictos más frecuentes entre trabajadores y patronos y entre deudores y acreedores deben ser resueltos caso por caso, según sus méritos y su conformación con las normas. Para los neo-institucionalistas, y North en particular, la legitimidad de la justicia depende de su actuación imparcial y de basarse en un cuerpo doctrinario y de acumulación de experiencias que dan lugar a una jurisprudencia. Los fallos brotan casi objetivamente de la suma de los antecedentes de casos similares. Actuar de acuerdo con la constitución y con los antecedentes fallados por los jueces en sentido siempre similar produce seguridad jurídica y reduce el costo de transar y contratar. Los agentes litigan menos porque conocen cómo se han fallado casos similares en el pasado. Bajo estas condiciones, la justicia contribuye a que la economía puede entrar en un círculo virtuoso de crecimiento porque los agentes están seguros de sus derechos de propiedad, no hay depredación de los excedentes, se profundiza la división del trabajo, contratan más entre ellos y si surgen conflictos estos son zanjados en forma justa y oportuna. En presencia de condiciones opuestas de una justicia parcializada por una ideología que falla a favor siempre de deudores y trabajadores lo que tenderá a suceder es que se racionará el crédito y sólo se otorgará a aquellos que ofrecen garantías plenas muy especiales, el mercado monetario se tornará llano y costoso, habrá menos inversión y menos consumo, y los patronos contratarán a menos trabajadores o acudirán al sector informal para hacerlo con una degradación sustancial de las condiciones del trabajador que deja de contar con garantías en materia de despido, salud, educación y régimen pensional. La justicia constitucional colombiana se ha aproximado al escenario donde se ideologizan los fallos, donde se cuestionan los derechos de propiedad de los acreedores, y los organismos del estado se ven asediados por usuarios apoyados por la primera Corte Constitucional en sus exigencias. La Corte se convirtió así en una fuente de inseguridad para todos los agentes. El argumento que presenta Uprimny de que está bién que la Corte genere incertidumbre porque el ejecutivo también crea inseguridad tributaria y regulatoria e “impiden su asimilación por los operadores jurídicos” no es una buena justificación para que el sistema de justicia opere en la misma dirección: dos yerros no suman una virtud y, por el contrario, el problema se agudiza cuando tanto el gobierno como las cortes cambian insistentemente las reglas de juego de multitud de actividades y negocios, aumentado el

costo y riesgo en todas sus inversiones y operaciones.

Yo no estoy de acuerdo con mi colega Sergio Clavijo que castiga a la Corte por limitar el poder del gobierno central en materia salarial de los empleados públicos. Es que el ejecutivo elegido por el pueblo puede abusar de su poder y ese es el sentido fundamental de la arquitectura del sistema de gobierno que divide el poder en varias ramas y las enfrenta para balancearse mutuamente. Se requiere de un sistema de justicia fuerte que limite la posibilidad del despotismo de las otras ramas y que todos actúen de acuerdo con la Carta fundamental.

Si el sistema de justicia no es independiente, el gobierno podrá perseguir con él a sus oponentes y ofrecer impunidad a sus funcionarios o tomará acciones que lesionan a muchos ciudadanos sin protección posible para ellos. Supongamos que llega un gobierno que pretende reducir a la mitad los salarios de sus empleados, para solventar de una vez por todas el déficit fiscal, configurando un impuesto discriminatorio basado en la facilidad que tiene para imponer recortes en las remuneraciones reales de estos contribuyentes especiales. ¿Quién va a proteger a estos ciudadanos de tales abusos, si al gobierno elegido por el pueblo se le atribuye la capacidad de imponer impuestos discriminatorios sin el aval del congreso? Se puede concluir en esta sección que la primera corte fue inconsciente de la limitación presupuestal y que afectó tanto la tributación como el gasto público, los que en una democracia deben pasar por el tamiz de la política. No es legítimo que sea la justicia, los funcionarios no elegidos, los que tomen decisiones fundamentales y desequilibrantes en estas delicadas materias.

4. La Corte y el BANCO DE LA REPUBLICA.

Atendiendo a mi obligación constitucional como codirector del banco central de defender el poder adquisitivo de la moneda me sentí presionado por la Corte en una serie de fallos que atentaron contra la autonomía de la Junta Directiva del BANCO DE LA REPUBLICA y que me llevaron al mismo territorio empleado por ella, que era de apoyarse en la opinión pública. Por eso publiqué una serie de artículos sobre sus fallos tratando siempre de argumentar y probar lo que desde mi punto de vista eran acciones que vulneraban la división de poderes del estado colombiano y que podía tener serias consecuencias para el futuro de la economía y la sociedad colombianas.

Las preguntas que se hace Uprimny respecto a la jCorte y la economía me parecen

pertinentes:

En primer término, un problema de fundamentación: ¿Es posible y legítimo que exista un control constitucional de la economía? Uno segundo que es institucional: ¿cuáles son los diseños procesales más adecuados para el desarrollo de la justicia constitucional en este campo? En tercer término, existe un problema hermenéutico: ¿es necesaria alguna forma especial de interpretar y aplicar la Constitución en materia económica o son válidas las herramientas argumentativas ordinarias? Y finalmente uno empírico, referido al trabajo de la Corte: ¿qué tan acertadas o equivocadas han sido sus decisiones? (Uprimny, 147)

Sobre el primer tema creo que a la Corte le corresponde controlar no tanto la economía en si misma sino las acciones despóticas de las otras ramas de gobierno, que no se excedan y ejerzan sus funciones de manera coherentemente con la Constitución . Reivindico de esta manera el hecho de que el sistema de justicia y la Corte Constitucional deben ser independientes del gobierno que en nuestra arquitectura política despliega un enorme poder.3 La Corte impidió por ejemplo que las emergencias económicas fueran empleadas para decretar impuestos o que el congreso legislara en asuntos técnicos que eran de la responsabilidad de la junta directiva del BANCO DE LA REPUBLICA.

En el caso de la Corte anterior lo que dictaminó en la sentencia C895 de 1999 fue revocar el presupuesto por no incluir ajustes de todos los empleados públicos de acuerdo con la inflación pasada, lo que pretendía y logró un alza real de los salarios públicos, en momentos de gran aflugia fiscal. Aquí no se estuvo defendiendo un principio de equidad y mantenimiento del valor de los salarios sino la pretensión de aumentarlos en medio de una crisis económica y fiscal. La nueva Corte le reconoció al gobierno algún grado de flexibilidad en el ajuste salarial en el año 2001, al tiempo que protegió el salario real de los empleados con menores remuneraciones.

En términos procesales el desarrollo constitucional en el campo de la economía debe acudir a orientaciones generales, derivadas de la Carta, pero no asumir ningún detalle de la legislación, porque estos debe ser resuelto por peritos, a los que por ejemplo el Congreso escucha regularmente cuando legisla sobre campos específicos. Frente al BANCO DE LA REPUBLICA la antigua corte no respetó la constitución que dice proteger su autonomía técnica, al comenzar a ordenar una legislación en materia de crédito de vivienda que exigía complejos conocimientos que la corte mostró no poseer,4 ni tampoco contar con el ánimo de encontrar un apoyo técnico. Frente a problemas que exigen pericias especiales, los jueces pueden dar instrucciones sobre la orientación de las soluciones, pero deben dejarle a los expertos el diseño de esas soluciones. Por ejemplo, los sistemas hipotecarios de Estados Unidos e Inglaterra tienen una garantía del estado sobre la titularización de las obligaciones, lo cual reduce el riesgo de los acreedores y abarata y estabiliza las tasas de interés. Pero a los magistrados radicalizados se les dio por eliminar de tajo - ¡horror! – la tasa de interés del crédito hipotecario.

Tenemos por lo tanto una legislación de mala calidad que dificulta la reactivación de la construcción.¿Debió haber intervenido en la materia? Si debió hacerlo para lograr un mejor equilibrio entre deudores y acreedores, pero apoyándose en el concepto de académicos y técnicos del sector financiero y no en demagogos populistas para sentar las pautas del sistema de crédito de vivienda. Debió tener en cuenta también que podía afectar menos el presupuesto público si sentaba el principio de reparación sólo a los más desprotegidos y no a toda la clase media endeudada. Los magistrados escucharon opiniones que era muy deficientes en calidad pero defendían los mismos intereses con que simpatizaban. No escucharon a los técnicos porque presuntamente favorecían los intereses que ellos creían era necesario debilitar y hasta destruir. Es notorio que aceptaron el análisis económico populista como cierto, incluso dictaminaron que era el análisis correcto. Los riesgos de no distinguir un buén análisis de otro de mala calidad constituyen una buena razón para que los magistrados evadan los asuntos en que no pueden acceder al conocimiento necesario para dictaminar de manera justa y objetiva. Si tienen que hacerlo deberán oír con cuidado a todas las partes y no tragar entero ningún discurso. Una Corte no es un recinto donde acudan todos los intereses que deben estar representados en la toma de decisiones de asignación de gasto público y mucho menos de tributación. Ella trata más bien de resolver conflictos o de impedir injusticias. Sin embargo, las audiencias públicas organizadas por la Corte se convirtieron en congresillos cuya composición definían ellos mismos. Se debe amarrar el proceso legislativo a la constitución pero no hay por qué sustituirlo. En el caso de la vivienda, la Corte substituyó al congreso y al ejecutivo al ver que eran ineficientes, pero eso no arregló el problema de eficiencia de estos cuerpos y dio lugar a la mala calidad de la regulación.

Yo no creo que se necesita un lente especial para que los magistrados traten los complejos problemas de la economía, porque así mismo les corresponde fallar en terrenos como la medicina o la tecnología. En eso estoy de acuerdo con Uprimny. Pero eso no significa que deban intervenir a los cuerpos independientes del Estado a favor de algún agente particular. En Estados Unidos la Reserva Federal nunca ha sido controvertida por una acción de la justicia, a pesar de que su independencia no está escrita en la constitución, entendiendo que la política monetaria no puede ser ejecutada por personas que no están preparadas técnicamente para hacerlo. Se entiende también que así como la justicia no puede ser dependiente del gobierno porque sería facilitar su abuso para perseguir oponentes y proteger a los suyos, así tampoco el banco central puede ser utilizado abusivamente por el gobierno para causar un impuesto inflacionario o por una corte para proteger a todos los deudores del sistema hipotecario.

Sin embargo la corte colombiana informa que el BANCO DE LA REPUBLICA debe coordinarse con el plan de desarrollo del gobierno, presuponiendo que su junta directiva es proclive a los caprichos. ¿Qué sucede si un gobierno populista es elegido que pretende crecer a punta de patadas monetarias? Pues que el banco no podrá ejercer su función constitucional de defender la estabilidad de precios. ¿Si había en esa corte la idea de que el banco central es un resorte clave en los balances de poder y que debe limitar los posibles abusos del gobierno?

5. Las condiciones de la intervención judicial

¿Qué peligro tiene que un cuerpo que no piensa en segundas consecuencias y que interviene decisiones económicas en forma imprudente? Pues que podrían conducir a un desajuste fiscal y macroeconómico de inmensa magnitud sin la menor conciencia de lo que está haciendo. ¿Qué puede y debe hacer la Corte en estas materias? Podría fortalecer los derechos sociales apoyando a los organismos del Estado encargados de atenderlos en vez de debilitarlos, apoyar a las partes débiles en la negociación económica, como deudores o trabajadores, pero teniendo en cuenta el límite especificado por Jon Elster, de no estrangular a la gallina de los huevos de oro, o sea que no inhabiliten el sistema capitalista. Un jurista con quien estaba debatiendo en un foro público afirmó que los equilibrios macroeconómicos y del ajuste iban en contra del estado social de derecho. (Estrada, 166) No podía creer lo que escuchaba: era afirmar que Suecia, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Alemania y otras social democracias no podían existir porque combinan equilibrio fiscal (el gasto del gobierno es similar a los impuestos) y generosos sistemas de bienestar social. Es como decir que acá y ahora forcemos al Estado a su quiebra financiera para lograr ese estado social beatífico, no importa que reduzcamos el producto nacional de manera catastrófica como resultado de la hiperinflación y de la incapacidad del país de ser sujeto de crédito internacional. Si los abogados no entienden que el gasto público se hace posible con los impuestos de los ciudadanos sino que éste obedece a un principio abstracto de justicia social y triunfan sus argumentos, entonces el Estado carecerá de la más elemental base material y sucumbirá.

Uprimny (151) ofrece un buen ejemplo de las cortes norteamericanas oponiéndose a un mandato intervencionista del New Deal que una vez reelegido se sintió con suficiente apoyo popular como para amenazar a la corte suprema de justicia con una enmienda constitucional que le daría mayoría al presidente Roosevelt. En ese momento los jueces se dieron cuenta que el mandato popular era la fuente última del derecho y dejaron de oponerse a las reformas de intervención que había propuesto la administración al pueblo y este había apoyado en dos ocasiones.

¿Qué pasa en el sentido contrario, cuando es la Corte la que genera la inseguridad contractual por introducir reformas “progresivas”, sin contar con un apoyo político lectoral? Porque el gobierno de Roosevelt reelegido pudo cambiar a la corte y establecer nuevas reglas de juego y obtener una consecuente estabilidad, pero la Corte no puede o o debe sustituir al gobierno, de tal modo que mantiene una situación de perpetua inseguridad, a menos que sea la corte la que cambie de doctrina. ¿Será que tenemos magistrados que se lanzan a la política para apuntalar sus avances logrado en el tribunal? Eso sería incluso mucho más claro que judicializar la política y politizar la justicia.

Pero hay un problema más de fondo que es el del paternalismo de la corte constitucional, que protege a sus escogidos, los tutela y los vuelve entes pasivos que no tienen que recurrir a la política para garantizar la defensa de sus intereses sino a los jueces. Confirma su estatus de menores de edad, sometidos a la voluntad de gobiernos malos y de magistrados buenos. Esta fue una crítica que desplegaron en repetidas ocasiones los magistrados Cifuentes y Naranjo contra la mayoría de una corte que se sintió mesiánica en más de una ocasión. Estoy plenamente de acuerdo con Uprimny cuando advierte de los resgos de que los jueces intervengan la economía:

La constitución no pretende adoptar una particular teoría económica, sea ésta paternalista, o de una relación orgánica entre los ciudadanos y el Estado, o del 'laissez faire'". Según Holmes, la función de un juez constitucional no es determinar la corrección de una determinada política o doctrina económica pues, en una democracia, las mayorías tienen derecho a experimentar ya convertir sus opiniones económicas en ley y las constituciones están hechas para personas con puntos de vista muy diferentes . A partir de esa sentencia, la Corte Suprema de los Estados Unidos se ha abstenido, casi totalmente, de cuestionar las políticas económicas de los órganos políticos. (Uprimny, 152) Se pregunta Uprimny: ¿Significa lo anterior que debemos entonces suprimir la Corte Constitucional colombiana cualquier posibilidad de entrar a examinar la legitimidad de las decisiones de política económica, tal y como lo han sugerido algunos representantes gremiales? Replico yo: No, en tanto busque afectar el balance de poder entre intereses sin dislocar la economía y ponderar cuidadosamente el costo de sus fallos, que necesariamente tienen que alterar los presupuestos. La pregunta es ¿en cual medida? Y ¿con qué razón?

El juez constitucional puede y debe intervenir en los asuntos económicos. No debe intervenir en decisiones técnicas de los entes autónomos porque les roba su capacidad y lo obliga a hacer regulaciones de baja calidad que frenan el desarrollo económico. Como ya se dijo, las cortes de Estados Unidos nunca han controvertido decisiones de la Reserva Federal, porque su autonomía es un hecho aceptado política y legalmente. Los populistas no aceptan la autonomía de la banca central porque encuentran atractivo generar y disponer del impuesto inflacionario. A pesar de que la Constitución defiende claramente esa autonomía, la Corte la vulneró directamente en muchas ocasiones, frecuentemente justificada con argumentos también populistas.

Ahora bien la Corte vulneró la independencia técnica y política del banco central colombiano de las siguientes formas:

1. Interviniendo el mercado interbancario con el 2 por 1000 (Kalmanovitz, 1999); 2. imponiendo tasas máximas en el mercado hipotecario, 3. subordinando la política monetaria al plan de desarrollo del gobierno,5 4. imponiéndole consideraciones sobre el crecimiento, 5.dándole y sugiriéndole imponer topes indefinidos sobre las tasas de interés, 6. obstaculizando la obtención de la meta de inflación al ordenar la fijación de salarios mirando a la inflación causada y no a la meta de inflación acordada entre el gobierno y el BANCO DE LA REPUBLICA. Interviene la autonomía técnica vulnerando lo que ella misma señaló contra los intentos de ingerencia del Congreso en este tipo de decisiones:

Las regulaciones del legislador en cuanto a la manera como el banco debe ejercer sus funciones deben ser ... generales y abstractas y no puntuales, a efecto de que no se interfiera, reduzca o anule la iniciativa de la Junta Directiva en lo que concierne con el estudio y ponderación de las circunstancias de orden económico y social que en un momento dado ameritan la adopción de una determinada medida. (Sentencia C- 208 de 2000 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell).

Las razones para la autonomía técnica de cualquier banco central tienen que ver de nuevo conque se trata de una labor especializada que exige un personal muy calificado, perito en el tema de la política monetaria y de la teoría macroeconómica. Bien fuera el congreso o cualquier otro organismo el que pretendiera substituirla causaría el mismo daño: una legislación deficiente e ineficiente. Sobre el tema de la coordinación “obligatoria” con el plan de desarrollo que le impuso la primera corte constitucional al BANCO DE LA REPUBLICA expresé en otra parte lo siguiente:

Si el banco se ve forzado a cooperar con el plan de desarrollo del gobierno, como lo especificó una sentencia de la Corte Constitucional,7 y este es tan ambicioso que pretende hacer crecer la economía caprichosamente por encima de su producto potencial, entonces se verá obligado a abandonar su objetivo de estabilidad de precios. La ley 31 de 1992 explicita que si el banco se enfrenta a tener que escoger entre la estabilidad de precios y otros objetivos, deberá defender la primera. Este artículo no fue alterado por la Corte Constitucional, de tal modo que su interpretación, de que el banco siempre debe cooperar con el plan del gobierno, introduce una ambigüedad jurídica sustancial.(Kalmanovitz,

2001)

Es claro que en el caso de los deudores hipotecarios la Corte asumió la tarea de representar los intereses afectados por una crisis económica. Al respecto Uprimny dice “aisladas, como están, de las presiones políticas, e investidas con el deber de aplicar la Constitución, las cortes están en la mejor posición para insistir en que las condiciones inconstitucionales sean remediadas, incluso si el costo financiero es significativo”.¿Si se podría argumentar lo mismo para favorecer a los deudores hipotecarios de clase media? Al no poder solucionar su problema por el sistema político les fue resuelto a su favor por los magistrados. Es defendible que el gobierno gaste en personas desposeídas de representación pero ¿sí se justifica subsidiar personas de ingresos muy altos con mucha influencia política – la inmensa mayoría de deudores hipotecarios se concentran en los estratos 4, 5 y 6, siendo las deudas mayores adivinen de quien - sin distinción en un país

de tanta pobreza general y fiscal? Uprimny encuentra objeciones válidas al enfoque consecuencialista porque implicaría que los jueces no fallan en forma independiente y sobre los méritos del caso sino sobre consideraciones políticas. También que no es fácil establecer unanimidad con respecto a las segundas consecuencias sociales de los fallos. Para mí, lo importante es que los magistrados estén muy conscientes de los costos de sus sentencias, de la equidad, de contribuir a obtener ciertos equilibrios sociales pero también de las segundas consecuencias de sus fallos. En lo fundamental que no se sientan operando en un vacío social.

El argumento fuerte de Uprimny que cito en extenso es el siguiente:

Esta dimensión social de la ciudadanía y de la dignidad de la persona justifican y explican entonces que la Constitución haya incorporado derechos sociales – como el derecho a la vivienda o el derecho a la salud – que tiene fuerza normativa. Por consiguiente, las mayorías políticas no son totalmente libres para escoger cualquier política económica, ya que ... un derecho constitucional es precisamente algo que ha sido sustraído al debate democrático, pues se considera que debe ser garantizado, independientemente de la opinión de las mayorías, por su importancia para asegurar un mínimo de dignidad y para preservar el propio proceso democrático. En tales circunstancias, el reconocimiento constitucional e internacional de los derechos sociales implica que las distintas estrategias económicas deben estar orientadas a progresivamente realizar esos derechos, que son entonces límites a la libertad que tienen las mayorías para optar por distintas políticas económicas. Por ello, incluso en aquellos países cuyas constituciones prefirieron hablar de "principios sociales" en vez de "derechos sociales", la jurisprudencia ha terminado por señalar que esos principios son verdaderas normas, que deben ser aplicadas por los jueces y que condicionan la validez de las leyes expedidas por los parlamentos. (Uprimny, 174)

Aquí estoy de acuerdo con Uprimny, en el sentido de que las cortes deben proteger los derechos de las minorías y deben hacer cumplir unos principios básicos, incluyendo algunos derechos económicos, que no pueden ser entregados a la política porque podrían ser desconocidos por ella. No obstante, se requiere el buen juicio para asignar recursos muy limitados y el magistrado procurará no asumir él esa tarea en la mayor parte de los casos, sino dejarla a la política. Sobre la asignación de recursos en una cuantía cercana a los $3 billones para reparar el daño patrimonial sufrido por los deudores hipotecarios se pueden hacer los siguientes preguntas: ¿Por qué la Corte decidió que era más importante el derecho a la vivienda digna vulnerado por una crisis, que es lo mismo que una catástrofe natural, que, por ejemplo, compensar las pérdidas de tantos empleos? Y ¿por qué obligó a compensar a todos los deudores y no sólo a los que lo requerían verdaderamente? Y ¿por qué supuso que nadie podía pagar sus deudas o sus pensiones en los colegios, dándole rienda suelta a la masificación de la conducta de incumplir deudas, compromisos, contratos y la propia palabra? Los datos sobre morosidad de los deudores hipotecarios señalan que, en el fondo de la crisis, el 80% podía cumplir con sus obligaciones – sí, es cierto que con mucho esfuerzo - o que los padres afectados, impedidos para pagar sus pensiones, no eran todos. Es que son decisiones judiciales posiblemente justas para los más afectadas pero basadas en falsas presunciones y no en hechos; tales fallos son inconvenientes porque despiertan las ansias oportunistas de muchos agentes que se aprovechan de la leniencia de los magistrados y comprometen toda la marcha del desarrollo económico. La morosidad de la cartera hipotecaria se acerca al 24% en diciembre del 2001, cuando se ha remontado la crisis que causaba la incapacidad para pagar de los usuarios, mientras que para el resto del sistema financiero se ha normalizado en el 6%. La diferencia se explica por la protección judicial que experimenta el deudor moroso hipotecario.8 Muchos colegios vieron agravadas sus condiciones financieras y más de uno quebró a cuenta de la generosidad de los magistrados.

Una de las críticas más severas contra la conducta de la primera corte constitucional la articuló el jurista y economista Hugo Palacios Mejía. Dice él: “los abogados sabemos que, en todos los procesos, la prueba de los hechos en los cuales se apoyan las pretensiones es tan importante como el derecho mismo: no hay derecho si no hay prueba, controvertida, de los hechos en que se funda. Pero la Corte Colombiana no aplica esa regla en muchas de sus sentencias”. Palacios Mejía explaya la manera especulativa y poco rigurosa con que trabajaba la Corte en los siguientes términos:

El análisis abstracto de las normas legales que hace nuestra Corte, en procesos donde la posibilidad de controversia es mínima, donde no hay instancias, donde los argumentos que presentan los intervinientes no limitan de modo alguno la capacidad de decisión de la Corte y en donde no se sabe siquiera cuáles son todas las normas que pueden resultar afectadas por el fallo, termina siendo apenas un ejercicio superficial, que puede ser sólo un disfraz para el capricho de la Corte.

Jorge Armando Rodríguez observa cómo unos constituyentes y magistrados idealistas, que enuncian “sueños, aspiraciones y utopías”, como Carlos Gaviria, generan instituciones inconvenientes para la obtención de los fines de una constitución. Más vale establecer los mecanismos democráticos que garanticen los derechos – el balance de los poderes, el control del despotismo, el fortalecimiento de las regiones y localidades, la protección de la oposición y de la crítica, la justicia y el banco central independientes – que enunciar detalladamente las aspiraciones democráticas y los plenos derechos económicos. Utopías y aspiraciones tienen el sello de lo incierto e irrealizable y generan decisiones malas o simplemente no pueden ser llevadas a la realidad, debilitando de esta manera la autoridad del sistema de justicia y desviándolo de sus objetivos. (Rodríguez, 169)

Hay economistas en todas partes que también opinan mucho y no ofrecen pruebas sobre lo que afirman, pero en términos generales en esta profesión y en las ciencias sociales se debe sustentar cuidadosamente las afirmaciones que se hacen con muestras de coherencia teórica y comprobar las hipótesis con base en estadísticas que surgen de la realidad. Al contrario del enfoque de ciencia social, la primera Corte Constitucional se basaba frecuentemente en utopias, juicios de valor y en la “economía del corazón” para fallar, profundizando los efectos de una crisis devastadora y erigiendo nuevas barreras al desarrollo económico. De esta manera consideró que las corporaciones de ahorro habían hecho gala de “enriquecimiento ilícito” durante la crisis, a pesar de que conocían que el BANCO DE LA REPUBLICA había permitido tasas de interés muy altas, que en algún momento también consideró como resultado del capricho de su junta directiva o de una asociación para delinquir y no como una medida para frenar la fuga de capitales, resultado de una crisis que estaba sacudiendo al Asia, a Europa Oriental y a toda la América Latina. Al no comprender lo que estaba sucediendo, la Corte contribuyó a profundizar la crisis financiera que quebró a la banca pública del país y generó enormes pérdidas para la banca privada, agravadas por sus fallos inconvenientes.

Uprimny finaliza diciendo “La realización de las promesas sociales de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a los jueces constitucionales”. Se podría agregar que se requieren ciudadanos más autónomos y organizados, magistrados que no sean paternalistas, que sean más técnicos y menos caritativos, que interpreten la constitución en forma más racional y menos dogmática, considerando que el logro de los derechos sociales es una tarea que debe adelantarse pero que puede tomar tiempo

Bibliografía

Clavijo, Sergio. 2001. “Fallos y fallas de la Corte Constitucional”, Libros de Cambio, Editorial Alfa Omega Bogotá.

Friedman, Milton. 1986 “La metodología de la economía positiva”, en Franz Khan, Martin Hollis (comps.), Filosofía y Teoría Económica, FCE, México.

Elster, Jon. 1994 “The Impact of Constitutions on Economic Performance”, Annual Bank Conference on Development Economics, Banco Mundial.

Estrada, Jairo Álvarez. 2002 “Constitución y modelo económico”, en ILSA, El debate a la Constitución, Bogotá.

Kalmanovitz, Salomón. 1999 “La Corte Constitucional y el Emisor”, Contexto, Numero 5, Universidad Externado de Colombia, Bogotá.

Kalmanovitz, Salomón. 2001 A Las instituciones y el desarrollo económico en Colombia, Editorial Norma, Cali.

Kalmanovitz, Salomón. 2001 B “El Banco de la República como institución independiente”, Borradores de Economía, No. 190, Banco de la República, Bogotá.

North, Douglass. 1995 Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, FCE, México.

Palacios Mejía, Hugo. 2000 “En busca del un control constitucional “eficiente””, Seminario Corte Constitucional y economía: Una propuesta para los poderes públicos y la sociedad civil, Universidad de los Andes, agosto.

Rodríguez, Jorge Armando. 2001 “El Estado unitario descentralizado: Una crítica del enfoque constitucional colombiano”, Cuadernos de Economía, No 35, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá.

Uprimny, Rodrigo. 2001 “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía”, Derecho Público, No 12, Universidad de los Andes, Bogotá.

Listo el Esbozo de la Pagina de Colombia en Jurispedia

2006-04-23T15:58:00.000-05:00

Esta listo el primer Esbozo de la pagina de derecho Colombiano en Jurispedia, esperamos su asidua participación en la estructuración de los nodos temáticos de este país.

Invitamos especialmente a todas las facultades de derecho Colombianas a continuar con este proyecto, especialmente a los estudiantes, quienes tendrán total libertad de exponer y públicar sus perspectivas acerca de la visión del Derecho Colombiano.

Sugerencias por parte de la Dirección de la Mesa de trabajo III, Profesor Dr. Lorenzo Cotino

2006-04-23T09:04:00.000-05:00

Comunicación con el Director del Congreso, y director de la mesa de trabajo III, en respuesta a consulta via mail, dirigida con ocasión de la elección del tema, nos recomendo lo siguiente:

"El tema está bien, por supuesto. A efectos de la posterior publicación, quizá sería algo más interesante no centralizarlo tanto en Colombia, sino quizá mirar si en el ámbito de Corte interamericana hay ya cosas sobre protección de datos, por ejemplo. Tendría mayor interés desde nuestro punto de vista. Como ya viste en Alemania, somos eurocentristas. En todo caso, cualquier trabajo serio -y el vuestro seguro que lo será, podrá publicarse. En google encontrarás infinidad de recursos sobre el tema, pero yo te recomiendo que vayas directamente a la web de la agencia española de protección de datos que tiene muchísimo material, y también a los documentos del grupo del artículo 29."

Debido a lo anterior, les solicito que centren su atención sobre lo sugerido, y preparemos un tema mas transnacional, y miramos su homogeneidad con la Constitucion Europea, la comision europea y el tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El plazo de entrega del primer informe sigue siendo el mismo, el informe debe contener:

Sistema legal, problema juridico, y links relacionados.

Decidida participación en el tema de la Mesa III: La acción administrativa en la protección de consumidores y usuarios electrónicos

2006-04-21T22:18:00.000-05:00

Propuesta de trabajo, se ha decidido por unanimidad del capitulo de Santander (Colombia) la participación en el congreso DERECHOTICs en la Ciudad de Valencia, ESP. A través del desarrollo de una ponencia sobre " La acción administrativa específica en materia de protección de datos de consumidores y usuarios (en particular marketing, ficheros de morosos y salud)", así desarrollando y complementando lo referente a esta doctrina del Derecho Fundamental al Habeas Data, y a la protección del derecho a la Intimidad en Colombia en el contexto del comercio electrónico.

Coordinadora de la mesa: Profesora Milena Acevedo, Modulo de derecho Publico, Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga.

Programadas fechas de encuentro Quincenales, e informes virtuales semanales.

Primer paso busqueda del Estado del Arte sobre el tema planteado

Fecha limite de entrega: 1 de mayo de 2006.
A la dirección de correo electronico: omaraacosta@googlemail.com

Convocatoría a reunión presencial del capitulo Santander (Colombia) del Co-laboratorio FV

2006-04-21T13:09:00.000-05:00

Hoy 21 de Abril, Reunión presencial en la sede de Bibliopolis en la USTA Floridablanca.

Orden del día:

1. Definir tema proyecto de investigación para la ponencia al III Congreso de DERECHOTIC en Valencia, ESP.

2. Estructurar equipo de trabajo
2.1 Competencias
2.2 Responsabilidades
2.3 Medios.

3. Preparar propuesta de www.jurispedia.org para la Rectoria

Se desarrollará el orden del día directamente en Equipo, se espera asistencia de los Tutores del Co-laboratorio.

Conferencia: Libertad de expresión y Medios de Comunicacion en la defensa de los Derechos Humanos a traves de las TICs

2006-04-20T10:52:00.000-05:00

El 20 de abril de 2006 en el Auditorio Alberto Magno de la universidad Santo Tomás de Bucaramanga se presentó Omar Augusto Acosta Barbosa, miembro del Co-laboratorio, en conferencia tematica sobre "la Libertad de expresión y Medios de Comunicacion en la defensa de los Derechos Humanos a traves de las TICs ", en la cual se discutieron los argumentos juridicos, eticos y politicos para justificar la responsabilidad que le asiste a la sociedad civil de informar, e informarse sobre los sucesos relativos a las violaciones de derechos humanos en Colombia a traves de la internet, telefonia celular y demas medios que le permite hacer públicos a nivel global las atroces acciones de los actores armados.

Dentro de los instrumentos presentados se encuentra los Blogspots, y los demas medios alternativos,por esta razon este co-laboratorio, en funcion de su mision de compartir el conocimiento presenta el manual para mantener la proteccion del aninimato para quienes deseen ejercer su derecho a expresarse sin temor a retaliaciones de los grupos afectados.

Cree su blog, preserve su anonimato y evite la censura !

Leer el capítulo "¿Cómo hacer un blog de manera anónima ?" (PDF, 73 ko)

Leer el Guía (en francés, inglés, chino, árabe y persa)

Los blogs apasionan, preocupan, molestan, interpelan. Algunos los desprecian, otros los consideran profetas de una nueva revolución de la información. De hecho, son una formidable herramienta para la libertad de expresión porque desatan las lenguas de los ciudadanos normales. En los países en que impera la censura, donde los medios de comunicación tradicionales viven a la sombra del poder, frecuentemente los bloggers son los auténticos periodistas. Son los únicos que publican una información independiente, destinada a disgustar a sus gobiernos, y muchas veces arriesgando la libertad.. Reporteros sin Fronteras ha concebido esta guía para ayudarles, con consejos prácticos y astucias técnicas, a preservar su anonimato, a evitar la censura -identificando la técnica más adecuada para cada situación -, y también a crear un blog en buenas condiciones, darlo a conocer - optimizando su referencia en los buscadores -, y garantizar su credibilidad mediante el respeto de unas cuantas reglas éticas y periodísticas.

En esta guía han participado numerosos expertos de Internet, entre los que se encuentran el periodista norteamericano Dan Gillmor y los periodistas franceses de pontblog.com, así como algunos bloggers de las cuatro esquinas del mundo.

A partir del 22 de septiembre, la Guía práctica del blogger y el ciberdisidente está disponible en las librerías.

La evolución del derecho en el mundo; Jurispedia

2006-04-18T23:04:00.000-05:00

El Co-laboratorio de investigación Francisco de Vitoria se vincula con el Proyecto Jurispedia, en el momento cualquier inquietud o deseo de participar puede ser canalizado a traves de este blogspot.
Ademas en la Ciudad de Bucaramanga, Colombia sera presentada la propuesta ala Facultad de Derecho de la Univesidad Santo Tomás con el fin de que participe en la elaboracion de contenidos, a traves de sus estudiantes y profesores, y que sea la primera universidad en Latinoamerica en tener como Host el redireccionamiento de la pagina http://es.jurispedia.org.

Jurispedia es un proyecto enciclopédico de origen universitario consagrado al Derecho existente en el mundo y a las ciencias jurídicas y políticas. Jurispedia es una iniciativa del Équipo de investigación de Informática y Derecho (Facultad de derecho de la Universidad de Montpellier I), de la Facultad de derecho de la Universitad de Can Tho, de la Facultad de derecho de la Universitad de Groningen, del equipo JURIS de la Facultad de derecho y de ciencias políticas de la Universidad de Quebec en Montréal y del Instituto de Informática Jurídica de la (Universidad de La Sarre). Los equipos de investigación y las facultades y escuelas de derecho del mundo entero estan invitadas a unirse a nosotros. Participar en Jurispedia es una forma de compartir una visión humana del derecho a través de Internet.

Análisis Comparativo Constitucional: Alemania-Colombia

2006-04-16T22:43:00.000-05:00

Deutsches Grundgesetz 1949 –Constitución Política de Colombia 1991

Los derechos Fundamentales, hacia una visión comparada de la dogmática constitucional colombo-alemana

El camino alemán a la constitución de 1949

Para hacer un análisis de derecho comparado, máxime en derecho constitucional, es necesario comprender en contexto social, económico, cultural y político de cada estado, para así tomar más que las normas, las instituciones jurídicas y comparar su estructura, funciones y aplicabilidad en el desarrollo de la praxis jurídica de cada país.

Alemania tiene una historia compleja que inicia relativamente tarde en comparación con otros estados nación, debido a este fenómeno de composición de pequeños estados feudales, podemos decir que el desarrollo constitucional solo se puede empezar a determinar desde la primera gran unificación bajo el imperio Prusiano-alemán, con la constitución que fue vigente en el periodo de 1871-1919, y en el periodo de entreguerras con la constitución de Weimar cuya vigencia fue entre 1919-1933.

En cuanto a relevancia jurídica es bueno ocuparnos de la segunda, pues en ella se esboza por primera vez en la historia los fundamentos del Estado Social de Derecho, ya que dentro de la republica de Weimar, nombre que fue utilizando con posterioridad por los historiadores y que no fue utilizado durante su vigencia, se establecieron mecanismos de seguridad social para los trabajadores especialmente del sector minero en el Ruhrgebiet, como seguros de enfermedad, de accidentes de trabajo y otros que son comunes hoy en día en un estado social de derecho como el Colombiano.

Sin embargo, el Imperio alemán como se continúo hablando oficialmente en la republica de Weimar, intento proponer un sistema democrático liberal, en el que se otorgaba la soberanía a la nación alemana, representada en su parlamento, Bundestag, debido a los problemas culturales alemanes, en los que identificaban la democracia no como un logro político, sino como la consecuencia de una derrota militar, este sistema se vio en una crisis de legitimidad, agudizada por las nefastas condiciones del tratado de versalles y la gran depresión, que exacerbo las cifras del desempleo y de pobreza a niveles muy altos. Bajo este contexto aparece la figura de los Nacional Socialistas, mejor conocidos como el partido NAZI, representados por Adolfo Hitler, quienes llegan al poder político por las vías democráticas, y al tener la mayoría en el parlamento realizan un acto simbólico y vandálico quemando el edificio del Reichstag, dando pie para declaratoria de los estados de excepción, que no derogaron la constitución durante el periodo de la segunda guerra mundial, pero si destruyeron cualquier fundamento de un estado democrático, dando poder al Führer para legislar en cualquier materia, y limitando los derechos y libertades civiles de todos los ciudadanos.

El camino colombiano a la constitución de 1991

Después de una agitada historia constitucional en el siglo XIX, Colombia había tenido una de las constituciones más longevas en el hemisferio, desde 1886. La constitución de 1886 había sufrido, sin embargo, varias reformas adaptándose a los tiempos y las circunstancias del país.

En 1988, una fallida reforma que pretendía extender la participación ciudadana en la política y evitar la corrupción administrativa, entre otras cosas, dio lugar a un movimiento estudiantil y político que propuso la convocatoria a una asamblea constituyente para las elecciones de 1990.

El movimiento promocionó la así llamada séptima papeleta para las elecciones legislativas de 1990. Si bien el consejo electoral no aceptó la inclusión oficial de este voto, adicional a los votos por Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Gobernador, Concejo Municipal y Alcaldes; este se contó extraoficialmente y la Corte Suprema reconoció la mayoritaria voluntad popular validando el voto.

En diciembre de 1990 se convocaron a comicios para elegir los representantes a una Asamblea Nacional Constituyente, la cual promulgó la nueva constitución en 1991. La cual como pacto político entre diferentes sectores dio origen a un documento ecléctico, y cargado de elementos doctrinales procedentes de diferentes ordenamientos jurídicos, tomando incluso elementos del derecho alemán, español, francés y common law.

Con el conflicto interno mas prolongado de la historia de la humanidad, y cifras que ubican a Colombia como una de las naciones mas desiguales en el planeta, no todas las regiones de Colombia presentan el mismo nivel de desarrollo. Bogotá es la única ciudad de Colombia que alcanza estándares de calidad de vida similares a los de países de alto desarrollo. El resto del territorio nacional se encuentra en el rango medio de la clasificación internacional de Desarrollo Humano que establece Naciones Unidas y que mide el grado de bienestar que ofrecen los países.

La estructura de las constituciones

Los derechos fundamentales en Alemania y Colombia.

Como consecuencia de lo anterior, las realidades presentadas por Alemania en las que el resultado negativo de la segunda guerra mundial, llevaron a los representantes de los estados federales alemanes, y los aliados a promulgar lo que es considerado hoy por hoy un hito en la historia y desarrollo del derecho constitucional, los derechos fundamentales

Es así como teniendo el cuenta la degradación del estado durante la segunda guerra mundial, los abusos en contra de millones de seres humanos, perpetrados muchas veces directamente por el estado, fundamentado en leyes formalmente legales, la teoría política y constitucional llega a su limite, y propone lo que podemos denominar el renacimiento del derecho natural racional, otorgándole a los ciudadanos derecho inalienables y preexistentes al nacimiento del estado.

Conceptos como la dignidad humana, y los demás fundamentos de la teoría contemporánea de los derechos humanos consagrados un año antes en la declaración universal de derechos humanos (1948), al constituirse las naciones unidas, sirvieron de fundamento para que los constitucionalistas llevaran a la cúspide del ordenamiento jurídico estos valores y derechos constitucionales fundamentales. No solo se contentaron con elevarlos a esta categoría en lo que se denomino como Ley fundamental, y no constitución (por razones de una pretendida provisionalidad mientras se unificaba finalmente Alemania, cosa que sucedió 40 años después), también se estableció que estos derechos y artículos de esta nueva norma supralegal, son normas pétreas, es decir que no son susceptibles de ninguna modificación o reforma( art 1 al 20).

Dentro de estos derechos fundamentales, encontramos:

1. Würde des Menschen- Unverletzlichkeit und Unverräusserlichkeit der Menschenrechte- Bindung der Gesentzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung an die Grundrechte.

“Protección al ser humano, inviolabilidad e inalienabilidad de los derechos humanos, y sumisión de la legislación, la administración y la jurisprudencia a los derechos fundamentales.”

Este articulo es concordante con ARTICULO 12 C.P.C. Como derecho fundamental, sin embargo en Colombia el concepto de Dignidad Humana no fue elevado a la categoría de Derecho fundamental sino de Principio fundamental como lo establece el ARTICULO 1 de la C.P.C. Que es una diferencia conceptual bastante grande, pues en últimas no se le reconoce a este derecho una categoría de existir independientemente al estado, sino como principio fundamental de este.

Además como una novedad es la inclusión constitucional de los derechos humanos con fuerza vinculante dentro del articulado de derechos fundamentales

2. Freiheit der Person –Recht auf Leben un körperliche Unversehrheit.

Libertad de las personas, derecho a la inviolabilidad de vida y corporal.

Este es concordante con el ARTÍCULO 11, 12, 13 y 14 C.P.C como derechos fundamentales, es interesante analizar que el constituyente alemán considera como un presupuesto que estos derechos deben ser reconocidos en conjunto, y la decisión del constituyente colombiano de establecer articulados diferentes para cada derecho fundamental. Es así como dentro de este artículo igualmente se encuentra tácitamente la protección especial al libre desarrollo de la personalidad, pero a diferencia de Colombia se establece como uno de los limites la costumbre.

3. Gleichheit aller vor dem Gesetz – Gleichberechtigung der Frau.

Igualdad de todos ante la ley, igualdad de derechos de la mujer.

Concordante con ARTICULO 13 de la C.P.C en la cual se denota la especial referencia del constituyente alemán sobre las discriminaciones de genero, luego de la cual se enuncia la negación de cualquier forma de de discriminación por raza, procedencia, estatus social, nación, fe, visiones políticas o religiosas, que viene siendo mus similar en la constitución de 1991. De igual forma se menciona la búsqueda de la igualdad por la intervención en búsqueda de equilibrio por las desventajas que persistan.

4. Glaubens – und Gewissensfreiheit – Kein Zwang zum Kriegdienst mit der Waffe.

Libertad de creencias y de conciencia, no a la obligación por las armas al servicio de guerra.

Concordancia con los ARTICULOS 18 y 19 de la C.P.C. en la que se hace una consagración nuevamente independiente y mas explicita de la protección del estado en este respecto. Pero en ausencia de la protección frente al reclutamiento bajo presión.

5. Freiheit del Meinungsäussrung und-verbreitung-Gewährlestung del Pressefreiheit un Freiheit der Berichterstattung –Zensurverbot –Freiheit der Kunst, Wissenschaft, Forschung un Lehre.

Libertad de expresión, libertad de prensa y de información, prohibición de la censura y la libertad de Arte, ciencia, investigación y enseñanza.

Concordancia con el ARTICULO 16, 20 y 27 de la C.P.C, ya que en ellos se hace la protección nuevamente en un articulado independiente y especifico de los derechos en mención. Sin embargo se menciona igualmente la limitación de estos derechos en Alemania, al establecer en el numeral segundo la protección especial de los menores y de la honra personal. Limitaciones claro esta, que han sido desarrolladas con propiedad por el tribunal Federal constitucional Alemán.

6. Schutz der Ehe und Familia- Pfege und Erziehung der Kinder Mutterschutz-Unheliche Kinder.

Protección del matrimonio y la familia, cuidado y crianza de los niños, protección de la madre, y de los hijos extramatrimoniales

Este derecho fundamental es interesante para analizar, pues en Colombia no encontramos dentro del catalogo de derechos fundamentales tal nivel de protección, por lo tanto podemos encontrar una mención de protección comparable en el articulo 42 de la C.P.C. la cual no deja de ser ajena a la protección jurídica, pero es interesante como fue tratada por el constituyente colombiano, de igual forma la definición de del derecho-obligación de los padres respecto a la crianza de los hijos, la cual solo puede hacerse comprensible su naturaleza solo después de un régimen totalitario. Por otra parte se puede hallar similitudes como la protección de los hijos extramatrimoniales, que ambas cartas hacen referencia. Y Finalmente las constituciones hacen participe a la sociedad de la responsabilidad de la protección de la familia junto al estado.

7. Schulwesen und Religionsunterricht

Protección del Régimen escolar y las clases de religión.

Este articulo tiene una particularidad muy propia de la herencia histórica alemana, la delimitación de la competencia de los estados miembros de la federación a nivel descentralizado sobre las materias educativas, tiene sus raíces en la guerra de religiones entre la iglesia Evangélica Luterana y la Iglesia Católica, tradicionalmente norte (protestante) – sur (Católico), e igualmente en la intromisión del estado totalitario nazi en la esfera educativa para difundir su doctrina, se estima que con esta delimitación de competencias a nivel de los estados se corre menos riesgo que un grupo ideológico pueda difundirse con la misma rapidez o facilidad que el Tercer Reich. En Colombia es clara mente un asunto de competencia nacional, en el que es regulado por instituciones del gobierno central, pero a partir de la reforma de 1991 es responsabilidad de los entes territoriales el promover, administrar los centros educativos del estado. Y en lo respectivo a la obligación del estado de promover las clases de religión, se ha mantenido una postura positiva, pero que genera discusiones frente a las minorías religiosas, discusión que aun hoy no se ha zanjado.

8. Versammlungsfreiheit.

Libertad de reunión

Concordancia con el ARTICULO 37 de la C.P.C. , el cual establece en similares condiciones la libertad de reunión en paz, (solo la constitución alemana establece tácitamente que debe ser sin armas) y presenta como limitante la regulación por medio de la ley en lugares públicos.

9. Vereinigunsfreiheit – Verbot von Maβnahmen gegen Arbeitskämfe.

Libertad de Asociación, prohibición de medidas en contra de los conflictos laborales.

Concordancia con el ARTÍCULO 38,39 de la C.P.C en este sentido la constitución colombiana protege en estos dos artículos la libertad de asociación y la libertad de constitución de los sindicatos. En la Grundgesetz se tiene además la expresa prohibición de cualquier organización que vaya en contra de del ordenamiento jurídico, especialmente en contra del orden constitucional y además en contra de la voluntad popular. Esto con base en la organización de grupos de nacionalistas de extrema derecha que no son muy populares en Alemania, y que mantienen el temor de crecer y repetir la historia alemana.

10. Brief, Post und Fernmeldegeheimnis.

Derecho al secreto de cartas, correo y comunicaciones a distancia.

Concordancia con el ARTÍCULO 15 de la C.P.C, La constitución Colombiana a diferencia de la Alemana establece constitucionalmente de manera adicional el derecho a Habeas Data, marcando un articulo mucho mas completo que el alemán en este sentido, sobre todo de cara a la violación de la privacidad por parte de las centrales de riesgo, y las nuevas tecnologías de la comunicación y la información

11. Freizügigkeit

Libre circulación

Este es un derecho típico del estado de derecho liberal, y entra en concordancia con el articulo 24 de la C.P.C. El articulado alemán considera además las excepciones a este derecho dentro de la redacción del mismo, como son las situaciones excepcionales de riesgo contra la republica federal, contra un estado, las catástrofes naturales y otras posibles situaciones de siniestro.

12. Frei Wahl des Berufes, des Arbeitplatzes und der Berufsstätte Kein Arbeitszwang.

Libre elección de la profesión, de puesto de trabajo y ejercicio, no habrá trabajo forzado.

Para muchos este derecho carece de sentido, pero quienes vienen de algún régimen totalitario conocen muy bien de cerca lo que significa la limitación de las esferas privadas de los individuos, este es un derecho propio del estado de derecho liberal capitalista, y es concordante con el artículo 25, 26 de la CPC Sinemabrgo en Colombia se dio la especial protección al derecho al trabajo, cosa que se diferencia claramente de la Republica Federal de Alemania, pero ante esto la corte constitucional colombiana estableció que es un derecho programático, y que por lo tanto tiene que irse implementando con el tiempo, en Alemania el trabajo es especialmente protegido por una legislación especial, que sistemáticamente comprende el derecho laboral (AGB), y el derecho social(SGB I,II, II,IV,V,VI), los regimenes de seguros que dieron origen al estado social de derecho de Weimar se mantienen aun hoy en día, pero lógicamente con un desarrollo autónomo y mas especializado.

12.a. Wehrdienst und andere Dienstverpflichtungen

Servicio militar, y otros servicios obligatorios

Este derecho fundamental no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, se considera una obligación según el ARTÍCULO 216 de la C.P.C. el cual menciona la competencia legal para la regulación, exenciones del mismo. En Alemania se utiliza el régimen de conscriptos, sin embargo establece la objeción de conciencia como una forma de evitar el servicio militar, sin embargo se debe realizar un servicio social, en cualquier parte del mundo, con una organización seria, en la que la persona que fue exenta pueda servir a la sociedad.

13. Unverletzlichkeit der Wohnung

Inviolabilidad del domicilio.

Este articulo tiene concordancia con el ARTICULO 28 de la C.P.C, igualmente se establece el principio liberal del estado de derecho de protección de la intimidad, sin embargo en Alemania se hace un especial acento en la utilización de medios técnicos especiales para penetrar no solo físicamente en el domicilio, sino para supervisar su interior, y se establece las limitaciones de una orden judicial, y las razones por las cuales se puede fundamentar.

14. Eigenturm, Erbrecht und Enteignung

Derecho de propiedad, herencia y la expropiación.

Este artículo tiene concordancia con el ARTÍCULO 58 de la C.P.C, por lo que no tiene rango de derecho fundamental la propiedad en Colombia, ni mucho menos la protección contra la expropiación, la cual hace mención la constitución alemana, es una vez más una diferencia de orden teórico, y a la vez de mecanismos de protección de los derechos. Sin embargo en Colombia se establece el derecho a una reparación por el daño causado.

15. Vergesellschafttung von Grund un Boden, Naturschätzen und Produktionsmitteln durch überführung in Gemeineigenturm (Sozialsirung)

Socialización de los Recursos naturales, del suelo y medios de producción bajo la dirección de propiedad comunitaria.

Bajo este artículo se vuelve a mencionar la figura de la expropiación, y además como derecho fundamental la socialización de la propiedad, es algo interesante, ya que este es un derecho de carácter colectivo. En Colombia nuevamente es concordante con el articulo 58 C.P.C. donde se define el rol social de la propiedad en Colombia. Además el artículo 101 de la C.P.C define como parte del estado colombiano el subsuelo, y demás recursos naturales primarios. Y nuevamente este no es un derecho fundamental, el primero es un derecho social y económico, y el segundo es parte del cuerpo estructural de las regulaciones sobre el estado.

16. Ausbürgerung, Auslieferung

Desnacionalización, Extradición.

Este articulo contempla la desnacionalización solo por medio de la ley, y en caso extremo, y solo cuando el desnacionalizado no queda a patrida, además se regula lo referente a la prohibición de extradición de los ciudadanos alemanes, y contempla la colaboración con la justicia en la Unión Europea, la concordancia con el ARTICULO 35 de la C.P.C es evidente, aunque no se contempla la desnacionalización, para esto se tiene en cuenta el articulo 96, que no es un derecho fundamental, pero no contempla la perdida de nacionalidad como sanción, bajo ninguna circunstancia. En cuanto a la Extradición, es claro que el artículo 35 varias veces reformado ha sido un elemento fundamental en las relaciones bilaterales con USA y la política antidrogas. Por lo que no me detengo a hacer un análisis jurídico mas profundo.

17. Beschwerde – und Petitionsrecht

Derecho de petición y reclamación

La formulacion del presente derecho es muy diferente, en alemania es posible no solo hace peticiones, sino reclamaciones, esto entendido como un derecho fundamental, la practica de este derecho es bastante interesante, ya que se practica a través del Parlamento, los ciudadanos escriben a sus parlamentarios para que estos intercedan para la búsqueda de las informaciones, o para que hagan eco de sus reclamaciones, y prima la teoría del derecho subjetivo en el derecho administrativo alemán, que se opone fuertemente a la tradición francesa que adopta Colombia, e igualmente el derecho de petición colombiano tiene un grado extremo de celeridad comparado con el alemán, en Alemania dura un promedio de 4 a 6 meses la respuesta, en Colombia el deber depende del tipo de solicitud, en promedio es de 15 días hábiles. Esto es concordante con el ARTICULO 23 C.PC.

18. Verwirkung der Grundrechte durch ihren Miβbrauch

Protección de los derechos fundamentales ante su violación.

19. Gewährleistung der Grundrechte

Garantía de los derechos fundamentales.

En Colombia esta visión de la declaración universal de derechos humanos, junto ya que fue adoptada en pleno en la constitución de 1991, pues no solo incluyo el catalogo de derechos fundamentales anteriormente mencionados, con algunas diferencias claro esta, sino que se adicionó ademas los derechos las siguientes dos generaciones de derechos humanos, derechos económicos sociales y culturales, junto con los derecho inherentes al medio ambiente, pero sin una determinación de fundamentales, sin embargo la jurisprudencia constitucional del la corte, logro a través de la doctrina conocida como la conexidad establecer mecanismo de protección de estos derechos constitucionales, como si fuesen fundamentales cuando se encuentren en conexión con uno de estos.

La Estructura y fines del Estado, diferencias y convergencias

Los primeros 19 artículos de la constitución Alemana, que contienen los derechos fundamentales, son la piedra angular sobre la que se construye el estado Aleman, ahora bien, la carta además contempla como norma pétrea el articulo 20, que se encuentra ya en otro acápite de la ley fundamental, en el capitulo II de la unión y los estados, en el cual determina la estructura del estado alemán como:

Art 20 (Verfassungsgründsätze; Wiederstandsrecht) (1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und Soziale Bundestaat.

(2) alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom volke in Wahlen un Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Reschtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die Verfassungmaβige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeder, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben allen Deutschen das Recht zum wiederstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Art. 20 (Principios fundamentales, derecho de resistencia) la republica Federal de Alemania es un estado democrático y social.

(2) Todo poder soberano viene del pueblo, y es ejercido por este por medio de las elecciones, aprobaciones y a través órganos especiales legislativos, ejecutivo y la jurisprudencia.

(3) La legislación esta sometida a ordenamiento constitucional, la soberanía ejecutiva y a la jurisprudencia.

(4) Contra cualquiera que pretenda derrocar este ordenamiento, tienen todos los alemanes el derecho a la resistencia, cuando no sea posible ningún otro medio.

Creo que si es nuestro deseo es comparar instituciones jurídicas y su función, estos primeros 20 artículos resumen gran parte de la esencia de la constitución alemana de 1949, puesto que han sido declarados como su fundamento.

Sin embargo para, finalizar apropiadamente este análisis inicial de la constitución alemana, es necesario conocer la estructura del estado, sin el ánimo de hacer un tratado sobre el mismo, sino de entender su esencia.

Alemania es una Confederación democrático-parlamentaria, cuyo sistema político es definido en su constitución de 1949 (con enmiendas), posee un sistema parlamentario, en el cual el jefe de gobierno, el Bundeskanzler (canciller), es electo. Esto es una gran diferencia con el sistema colombiano que contempla un sistema presidencialista, representativo y con medios de participación directa del pueblo en la política.

El parlamento, llamado Bundestag (dieta federal, o parlamento) es electo cada cuatro años por voto popular en un sistema complejo el cual combina representación directa y proporcional, institución que podríamos comparar con el senado de la republica, o el concepto de cámara alta. Los 16 Bundesländer son representados a nivel federal por el Bundesrat (consejo federal), el cual —dependiendo del asunto en discusión— puede ganar la palabra en el procedimiento legislativo, este organismo podría tener como la cámara de representantes, o el concepto de cámara baja. Ocasionalmente se producen conflictos entre el Bundestag y el Bundesrat, creando dificultades en la administración.

La función de jefe de estado es cumplida por el Bundespräsident (presidente federal), cuyos poderes se limitan a tareas ceremoniales y representativas. Esta es una gran diferencia con el régimen presidencialista colombiano, las funciones del presidente son mucho más amplias, máxime en los denominados estados de excepción.

En el plano de la UE, Alemania goza de la representación más numerosa en el Parlamento Europeo en virtud de su condición de país más poblado de la Unión, además actualmente el alemán Günter Verheugen es uno de los vicepresidentes de la Comisión Europea.

Igualmente interesante es el papel del Bundesverfassungsgericht o tribunal constitucional federal, que tiene la legitimidad y un poder sin precedentes en la historia del derecho contemporáneo, e instituyó el sistema de control constitucional funcional. Sin embargo existen fuertes diferencias con Colombia respecto al papel que juega este tribunal en el desarrollo del derecho. Primero que todo es claro que la importancia y el papel de este tribunal esta sobre cualquier otro tribunal en Alemania, incluso el tribunal federal o BGH símil de la corte suprema de justicia, ademas las acciones de inconstitucionalidad están fuertemente marcadas por un formalismo que no se presenta en Colombia, ya que la teoría de derechos subjetivos para tener el derecho de acción es contraria a la de los derechos objetivos propia de la influencia francesa, es así que solo los funcionarios investidos, de este denominado derecho – obligación por la misma constitución, el cual es el de velar por la integridad constitucional del ordenamiento jurídico en lo formal, y en lo material pueden iniciar las acciones respectivas en los términos descritos por la constitución, pero ademas los ciudadanos que tengan un interés directo por la violación de un derecho fundamental, es decir una relación de causa efecto entre la norma y la violación de derecho, en primera persona, pueden incoar dichas acciones de inconstitucionalidad en cualquier termino.

Omar Augusto Acosta Barbosa

Estudiante de Derecho

Universidad Santo Tomás, Bucaramanga