Análisis Comparativo Constitucional: Alemania-Colombia

Deutsches Grundgesetz 1949 –Constitución Política de Colombia 1991

Los derechos Fundamentales, hacia una visión comparada de la dogmática constitucional colombo-alemana

El camino alemán a la constitución de 1949

Para hacer un análisis de derecho comparado, máxime en derecho constitucional, es necesario comprender en contexto social, económico, cultural y político de cada estado, para así tomar más que las normas, las instituciones jurídicas y comparar su estructura, funciones y aplicabilidad en el desarrollo de la praxis jurídica de cada país.

Alemania tiene una historia compleja que inicia relativamente tarde en comparación con otros estados nación, debido a este fenómeno de composición de pequeños estados feudales, podemos decir que el desarrollo constitucional solo se puede empezar a determinar desde la primera gran unificación bajo el imperio Prusiano-alemán, con la constitución que fue vigente en el periodo de 1871-1919, y en el periodo de entreguerras con la constitución de Weimar cuya vigencia fue entre 1919-1933.

En cuanto a relevancia jurídica es bueno ocuparnos de la segunda, pues en ella se esboza por primera vez en la historia los fundamentos del Estado Social de Derecho, ya que dentro de la republica de Weimar, nombre que fue utilizando con posterioridad por los historiadores y que no fue utilizado durante su vigencia, se establecieron mecanismos de seguridad social para los trabajadores especialmente del sector minero en el Ruhrgebiet, como seguros de enfermedad, de accidentes de trabajo y otros que son comunes hoy en día en un estado social de derecho como el Colombiano.

Sin embargo, el Imperio alemán como se continúo hablando oficialmente en la republica de Weimar, intento proponer un sistema democrático liberal, en el que se otorgaba la soberanía a la nación alemana, representada en su parlamento, Bundestag, debido a los problemas culturales alemanes, en los que identificaban la democracia no como un logro político, sino como la consecuencia de una derrota militar, este sistema se vio en una crisis de legitimidad, agudizada por las nefastas condiciones del tratado de versalles y la gran depresión, que exacerbo las cifras del desempleo y de pobreza a niveles muy altos. Bajo este contexto aparece la figura de los Nacional Socialistas, mejor conocidos como el partido NAZI, representados por Adolfo Hitler, quienes llegan al poder político por las vías democráticas, y al tener la mayoría en el parlamento realizan un acto simbólico y vandálico quemando el edificio del Reichstag, dando pie para declaratoria de los estados de excepción, que no derogaron la constitución durante el periodo de la segunda guerra mundial, pero si destruyeron cualquier fundamento de un estado democrático, dando poder al Führer para legislar en cualquier materia, y limitando los derechos y libertades civiles de todos los ciudadanos.

El camino colombiano a la constitución de 1991

Después de una agitada historia constitucional en el siglo XIX, Colombia había tenido una de las constituciones más longevas en el hemisferio, desde 1886. La constitución de 1886 había sufrido, sin embargo, varias reformas adaptándose a los tiempos y las circunstancias del país.

En 1988, una fallida reforma que pretendía extender la participación ciudadana en la política y evitar la corrupción administrativa, entre otras cosas, dio lugar a un movimiento estudiantil y político que propuso la convocatoria a una asamblea constituyente para las elecciones de 1990.

El movimiento promocionó la así llamada séptima papeleta para las elecciones legislativas de 1990. Si bien el consejo electoral no aceptó la inclusión oficial de este voto, adicional a los votos por Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Gobernador, Concejo Municipal y Alcaldes; este se contó extraoficialmente y la Corte Suprema reconoció la mayoritaria voluntad popular validando el voto.

En diciembre de 1990 se convocaron a comicios para elegir los representantes a una Asamblea Nacional Constituyente, la cual promulgó la nueva constitución en 1991. La cual como pacto político entre diferentes sectores dio origen a un documento ecléctico, y cargado de elementos doctrinales procedentes de diferentes ordenamientos jurídicos, tomando incluso elementos del derecho alemán, español, francés y common law.

Con el conflicto interno mas prolongado de la historia de la humanidad, y cifras que ubican a Colombia como una de las naciones mas desiguales en el planeta, no todas las regiones de Colombia presentan el mismo nivel de desarrollo. Bogotá es la única ciudad de Colombia que alcanza estándares de calidad de vida similares a los de países de alto desarrollo. El resto del territorio nacional se encuentra en el rango medio de la clasificación internacional de Desarrollo Humano que establece Naciones Unidas y que mide el grado de bienestar que ofrecen los países.

La estructura de las constituciones

Los derechos fundamentales en Alemania y Colombia.

Como consecuencia de lo anterior, las realidades presentadas por Alemania en las que el resultado negativo de la segunda guerra mundial, llevaron a los representantes de los estados federales alemanes, y los aliados a promulgar lo que es considerado hoy por hoy un hito en la historia y desarrollo del derecho constitucional, los derechos fundamentales

Es así como teniendo el cuenta la degradación del estado durante la segunda guerra mundial, los abusos en contra de millones de seres humanos, perpetrados muchas veces directamente por el estado, fundamentado en leyes formalmente legales, la teoría política y constitucional llega a su limite, y propone lo que podemos denominar el renacimiento del derecho natural racional, otorgándole a los ciudadanos derecho inalienables y preexistentes al nacimiento del estado.

Conceptos como la dignidad humana, y los demás fundamentos de la teoría contemporánea de los derechos humanos consagrados un año antes en la declaración universal de derechos humanos (1948), al constituirse las naciones unidas, sirvieron de fundamento para que los constitucionalistas llevaran a la cúspide del ordenamiento jurídico estos valores y derechos constitucionales fundamentales. No solo se contentaron con elevarlos a esta categoría en lo que se denomino como Ley fundamental, y no constitución (por razones de una pretendida provisionalidad mientras se unificaba finalmente Alemania, cosa que sucedió 40 años después), también se estableció que estos derechos y artículos de esta nueva norma supralegal, son normas pétreas, es decir que no son susceptibles de ninguna modificación o reforma( art 1 al 20).

Dentro de estos derechos fundamentales, encontramos:

1. Würde des Menschen- Unverletzlichkeit und Unverräusserlichkeit der Menschenrechte- Bindung der Gesentzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung an die Grundrechte.

“Protección al ser humano, inviolabilidad e inalienabilidad de los derechos humanos, y sumisión de la legislación, la administración y la jurisprudencia a los derechos fundamentales.”

Este articulo es concordante con ARTICULO 12 C.P.C. Como derecho fundamental, sin embargo en Colombia el concepto de Dignidad Humana no fue elevado a la categoría de Derecho fundamental sino de Principio fundamental como lo establece el ARTICULO 1 de la C.P.C. Que es una diferencia conceptual bastante grande, pues en últimas no se le reconoce a este derecho una categoría de existir independientemente al estado, sino como principio fundamental de este.

Además como una novedad es la inclusión constitucional de los derechos humanos con fuerza vinculante dentro del articulado de derechos fundamentales

2. Freiheit der Person –Recht auf Leben un körperliche Unversehrheit.

Libertad de las personas, derecho a la inviolabilidad de vida y corporal.

Este es concordante con el ARTÍCULO 11, 12, 13 y 14 C.P.C como derechos fundamentales, es interesante analizar que el constituyente alemán considera como un presupuesto que estos derechos deben ser reconocidos en conjunto, y la decisión del constituyente colombiano de establecer articulados diferentes para cada derecho fundamental. Es así como dentro de este artículo igualmente se encuentra tácitamente la protección especial al libre desarrollo de la personalidad, pero a diferencia de Colombia se establece como uno de los limites la costumbre.

3. Gleichheit aller vor dem Gesetz – Gleichberechtigung der Frau.

Igualdad de todos ante la ley, igualdad de derechos de la mujer.

Concordante con ARTICULO 13 de la C.P.C en la cual se denota la especial referencia del constituyente alemán sobre las discriminaciones de genero, luego de la cual se enuncia la negación de cualquier forma de de discriminación por raza, procedencia, estatus social, nación, fe, visiones políticas o religiosas, que viene siendo mus similar en la constitución de 1991. De igual forma se menciona la búsqueda de la igualdad por la intervención en búsqueda de equilibrio por las desventajas que persistan.

4. Glaubens – und Gewissensfreiheit – Kein Zwang zum Kriegdienst mit der Waffe.

Libertad de creencias y de conciencia, no a la obligación por las armas al servicio de guerra.

Concordancia con los ARTICULOS 18 y 19 de la C.P.C. en la que se hace una consagración nuevamente independiente y mas explicita de la protección del estado en este respecto. Pero en ausencia de la protección frente al reclutamiento bajo presión.

5. Freiheit del Meinungsäussrung und-verbreitung-Gewährlestung del Pressefreiheit un Freiheit der Berichterstattung –Zensurverbot –Freiheit der Kunst, Wissenschaft, Forschung un Lehre.

Libertad de expresión, libertad de prensa y de información, prohibición de la censura y la libertad de Arte, ciencia, investigación y enseñanza.

Concordancia con el ARTICULO 16, 20 y 27 de la C.P.C, ya que en ellos se hace la protección nuevamente en un articulado independiente y especifico de los derechos en mención. Sin embargo se menciona igualmente la limitación de estos derechos en Alemania, al establecer en el numeral segundo la protección especial de los menores y de la honra personal. Limitaciones claro esta, que han sido desarrolladas con propiedad por el tribunal Federal constitucional Alemán.

6. Schutz der Ehe und Familia- Pfege und Erziehung der Kinder Mutterschutz-Unheliche Kinder.

Protección del matrimonio y la familia, cuidado y crianza de los niños, protección de la madre, y de los hijos extramatrimoniales

Este derecho fundamental es interesante para analizar, pues en Colombia no encontramos dentro del catalogo de derechos fundamentales tal nivel de protección, por lo tanto podemos encontrar una mención de protección comparable en el articulo 42 de la C.P.C. la cual no deja de ser ajena a la protección jurídica, pero es interesante como fue tratada por el constituyente colombiano, de igual forma la definición de del derecho-obligación de los padres respecto a la crianza de los hijos, la cual solo puede hacerse comprensible su naturaleza solo después de un régimen totalitario. Por otra parte se puede hallar similitudes como la protección de los hijos extramatrimoniales, que ambas cartas hacen referencia. Y Finalmente las constituciones hacen participe a la sociedad de la responsabilidad de la protección de la familia junto al estado.

7. Schulwesen und Religionsunterricht

Protección del Régimen escolar y las clases de religión.

Este articulo tiene una particularidad muy propia de la herencia histórica alemana, la delimitación de la competencia de los estados miembros de la federación a nivel descentralizado sobre las materias educativas, tiene sus raíces en la guerra de religiones entre la iglesia Evangélica Luterana y la Iglesia Católica, tradicionalmente norte (protestante) – sur (Católico), e igualmente en la intromisión del estado totalitario nazi en la esfera educativa para difundir su doctrina, se estima que con esta delimitación de competencias a nivel de los estados se corre menos riesgo que un grupo ideológico pueda difundirse con la misma rapidez o facilidad que el Tercer Reich. En Colombia es clara mente un asunto de competencia nacional, en el que es regulado por instituciones del gobierno central, pero a partir de la reforma de 1991 es responsabilidad de los entes territoriales el promover, administrar los centros educativos del estado. Y en lo respectivo a la obligación del estado de promover las clases de religión, se ha mantenido una postura positiva, pero que genera discusiones frente a las minorías religiosas, discusión que aun hoy no se ha zanjado.

8. Versammlungsfreiheit.

Libertad de reunión

Concordancia con el ARTICULO 37 de la C.P.C. , el cual establece en similares condiciones la libertad de reunión en paz, (solo la constitución alemana establece tácitamente que debe ser sin armas) y presenta como limitante la regulación por medio de la ley en lugares públicos.

9. Vereinigunsfreiheit – Verbot von Maβnahmen gegen Arbeitskämfe.

Libertad de Asociación, prohibición de medidas en contra de los conflictos laborales.

Concordancia con el ARTÍCULO 38,39 de la C.P.C en este sentido la constitución colombiana protege en estos dos artículos la libertad de asociación y la libertad de constitución de los sindicatos. En la Grundgesetz se tiene además la expresa prohibición de cualquier organización que vaya en contra de del ordenamiento jurídico, especialmente en contra del orden constitucional y además en contra de la voluntad popular. Esto con base en la organización de grupos de nacionalistas de extrema derecha que no son muy populares en Alemania, y que mantienen el temor de crecer y repetir la historia alemana.

10. Brief, Post und Fernmeldegeheimnis.

Derecho al secreto de cartas, correo y comunicaciones a distancia.

Concordancia con el ARTÍCULO 15 de la C.P.C, La constitución Colombiana a diferencia de la Alemana establece constitucionalmente de manera adicional el derecho a Habeas Data, marcando un articulo mucho mas completo que el alemán en este sentido, sobre todo de cara a la violación de la privacidad por parte de las centrales de riesgo, y las nuevas tecnologías de la comunicación y la información

11. Freizügigkeit

Libre circulación

Este es un derecho típico del estado de derecho liberal, y entra en concordancia con el articulo 24 de la C.P.C. El articulado alemán considera además las excepciones a este derecho dentro de la redacción del mismo, como son las situaciones excepcionales de riesgo contra la republica federal, contra un estado, las catástrofes naturales y otras posibles situaciones de siniestro.

12. Frei Wahl des Berufes, des Arbeitplatzes und der Berufsstätte Kein Arbeitszwang.

Libre elección de la profesión, de puesto de trabajo y ejercicio, no habrá trabajo forzado.

Para muchos este derecho carece de sentido, pero quienes vienen de algún régimen totalitario conocen muy bien de cerca lo que significa la limitación de las esferas privadas de los individuos, este es un derecho propio del estado de derecho liberal capitalista, y es concordante con el artículo 25, 26 de la CPC Sinemabrgo en Colombia se dio la especial protección al derecho al trabajo, cosa que se diferencia claramente de la Republica Federal de Alemania, pero ante esto la corte constitucional colombiana estableció que es un derecho programático, y que por lo tanto tiene que irse implementando con el tiempo, en Alemania el trabajo es especialmente protegido por una legislación especial, que sistemáticamente comprende el derecho laboral (AGB), y el derecho social(SGB I,II, II,IV,V,VI), los regimenes de seguros que dieron origen al estado social de derecho de Weimar se mantienen aun hoy en día, pero lógicamente con un desarrollo autónomo y mas especializado.

12.a. Wehrdienst und andere Dienstverpflichtungen

Servicio militar, y otros servicios obligatorios

Este derecho fundamental no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, se considera una obligación según el ARTÍCULO 216 de la C.P.C. el cual menciona la competencia legal para la regulación, exenciones del mismo. En Alemania se utiliza el régimen de conscriptos, sin embargo establece la objeción de conciencia como una forma de evitar el servicio militar, sin embargo se debe realizar un servicio social, en cualquier parte del mundo, con una organización seria, en la que la persona que fue exenta pueda servir a la sociedad.

13. Unverletzlichkeit der Wohnung

Inviolabilidad del domicilio.

Este articulo tiene concordancia con el ARTICULO 28 de la C.P.C, igualmente se establece el principio liberal del estado de derecho de protección de la intimidad, sin embargo en Alemania se hace un especial acento en la utilización de medios técnicos especiales para penetrar no solo físicamente en el domicilio, sino para supervisar su interior, y se establece las limitaciones de una orden judicial, y las razones por las cuales se puede fundamentar.

14. Eigenturm, Erbrecht und Enteignung

Derecho de propiedad, herencia y la expropiación.

Este artículo tiene concordancia con el ARTÍCULO 58 de la C.P.C, por lo que no tiene rango de derecho fundamental la propiedad en Colombia, ni mucho menos la protección contra la expropiación, la cual hace mención la constitución alemana, es una vez más una diferencia de orden teórico, y a la vez de mecanismos de protección de los derechos. Sin embargo en Colombia se establece el derecho a una reparación por el daño causado.

15. Vergesellschafttung von Grund un Boden, Naturschätzen und Produktionsmitteln durch überführung in Gemeineigenturm (Sozialsirung)

Socialización de los Recursos naturales, del suelo y medios de producción bajo la dirección de propiedad comunitaria.

Bajo este artículo se vuelve a mencionar la figura de la expropiación, y además como derecho fundamental la socialización de la propiedad, es algo interesante, ya que este es un derecho de carácter colectivo. En Colombia nuevamente es concordante con el articulo 58 C.P.C. donde se define el rol social de la propiedad en Colombia. Además el artículo 101 de la C.P.C define como parte del estado colombiano el subsuelo, y demás recursos naturales primarios. Y nuevamente este no es un derecho fundamental, el primero es un derecho social y económico, y el segundo es parte del cuerpo estructural de las regulaciones sobre el estado.

16. Ausbürgerung, Auslieferung

Desnacionalización, Extradición.

Este articulo contempla la desnacionalización solo por medio de la ley, y en caso extremo, y solo cuando el desnacionalizado no queda a patrida, además se regula lo referente a la prohibición de extradición de los ciudadanos alemanes, y contempla la colaboración con la justicia en la Unión Europea, la concordancia con el ARTICULO 35 de la C.P.C es evidente, aunque no se contempla la desnacionalización, para esto se tiene en cuenta el articulo 96, que no es un derecho fundamental, pero no contempla la perdida de nacionalidad como sanción, bajo ninguna circunstancia. En cuanto a la Extradición, es claro que el artículo 35 varias veces reformado ha sido un elemento fundamental en las relaciones bilaterales con USA y la política antidrogas. Por lo que no me detengo a hacer un análisis jurídico mas profundo.

17. Beschwerde – und Petitionsrecht

Derecho de petición y reclamación

La formulacion del presente derecho es muy diferente, en alemania es posible no solo hace peticiones, sino reclamaciones, esto entendido como un derecho fundamental, la practica de este derecho es bastante interesante, ya que se practica a través del Parlamento, los ciudadanos escriben a sus parlamentarios para que estos intercedan para la búsqueda de las informaciones, o para que hagan eco de sus reclamaciones, y prima la teoría del derecho subjetivo en el derecho administrativo alemán, que se opone fuertemente a la tradición francesa que adopta Colombia, e igualmente el derecho de petición colombiano tiene un grado extremo de celeridad comparado con el alemán, en Alemania dura un promedio de 4 a 6 meses la respuesta, en Colombia el deber depende del tipo de solicitud, en promedio es de 15 días hábiles. Esto es concordante con el ARTICULO 23 C.PC.

18. Verwirkung der Grundrechte durch ihren Miβbrauch

Protección de los derechos fundamentales ante su violación.

19. Gewährleistung der Grundrechte

Garantía de los derechos fundamentales.

En Colombia esta visión de la declaración universal de derechos humanos, junto ya que fue adoptada en pleno en la constitución de 1991, pues no solo incluyo el catalogo de derechos fundamentales anteriormente mencionados, con algunas diferencias claro esta, sino que se adicionó ademas los derechos las siguientes dos generaciones de derechos humanos, derechos económicos sociales y culturales, junto con los derecho inherentes al medio ambiente, pero sin una determinación de fundamentales, sin embargo la jurisprudencia constitucional del la corte, logro a través de la doctrina conocida como la conexidad establecer mecanismo de protección de estos derechos constitucionales, como si fuesen fundamentales cuando se encuentren en conexión con uno de estos.

La Estructura y fines del Estado, diferencias y convergencias

Los primeros 19 artículos de la constitución Alemana, que contienen los derechos fundamentales, son la piedra angular sobre la que se construye el estado Aleman, ahora bien, la carta además contempla como norma pétrea el articulo 20, que se encuentra ya en otro acápite de la ley fundamental, en el capitulo II de la unión y los estados, en el cual determina la estructura del estado alemán como:

Art 20 (Verfassungsgründsätze; Wiederstandsrecht) (1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und Soziale Bundestaat.

(2) alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom volke in Wahlen un Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Reschtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die Verfassungmaβige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeder, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben allen Deutschen das Recht zum wiederstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Art. 20 (Principios fundamentales, derecho de resistencia) la republica Federal de Alemania es un estado democrático y social.

(2) Todo poder soberano viene del pueblo, y es ejercido por este por medio de las elecciones, aprobaciones y a través órganos especiales legislativos, ejecutivo y la jurisprudencia.

(3) La legislación esta sometida a ordenamiento constitucional, la soberanía ejecutiva y a la jurisprudencia.

(4) Contra cualquiera que pretenda derrocar este ordenamiento, tienen todos los alemanes el derecho a la resistencia, cuando no sea posible ningún otro medio.

Creo que si es nuestro deseo es comparar instituciones jurídicas y su función, estos primeros 20 artículos resumen gran parte de la esencia de la constitución alemana de 1949, puesto que han sido declarados como su fundamento.

Sin embargo para, finalizar apropiadamente este análisis inicial de la constitución alemana, es necesario conocer la estructura del estado, sin el ánimo de hacer un tratado sobre el mismo, sino de entender su esencia.

Alemania es una Confederación democrático-parlamentaria, cuyo sistema político es definido en su constitución de 1949 (con enmiendas), posee un sistema parlamentario, en el cual el jefe de gobierno, el Bundeskanzler (canciller), es electo. Esto es una gran diferencia con el sistema colombiano que contempla un sistema presidencialista, representativo y con medios de participación directa del pueblo en la política.

El parlamento, llamado Bundestag (dieta federal, o parlamento) es electo cada cuatro años por voto popular en un sistema complejo el cual combina representación directa y proporcional, institución que podríamos comparar con el senado de la republica, o el concepto de cámara alta. Los 16 Bundesländer son representados a nivel federal por el Bundesrat (consejo federal), el cual —dependiendo del asunto en discusión— puede ganar la palabra en el procedimiento legislativo, este organismo podría tener como la cámara de representantes, o el concepto de cámara baja. Ocasionalmente se producen conflictos entre el Bundestag y el Bundesrat, creando dificultades en la administración.

La función de jefe de estado es cumplida por el Bundespräsident (presidente federal), cuyos poderes se limitan a tareas ceremoniales y representativas. Esta es una gran diferencia con el régimen presidencialista colombiano, las funciones del presidente son mucho más amplias, máxime en los denominados estados de excepción.

En el plano de la UE, Alemania goza de la representación más numerosa en el Parlamento Europeo en virtud de su condición de país más poblado de la Unión, además actualmente el alemán Günter Verheugen es uno de los vicepresidentes de la Comisión Europea.

Igualmente interesante es el papel del Bundesverfassungsgericht o tribunal constitucional federal, que tiene la legitimidad y un poder sin precedentes en la historia del derecho contemporáneo, e instituyó el sistema de control constitucional funcional. Sin embargo existen fuertes diferencias con Colombia respecto al papel que juega este tribunal en el desarrollo del derecho. Primero que todo es claro que la importancia y el papel de este tribunal esta sobre cualquier otro tribunal en Alemania, incluso el tribunal federal o BGH símil de la corte suprema de justicia, ademas las acciones de inconstitucionalidad están fuertemente marcadas por un formalismo que no se presenta en Colombia, ya que la teoría de derechos subjetivos para tener el derecho de acción es contraria a la de los derechos objetivos propia de la influencia francesa, es así que solo los funcionarios investidos, de este denominado derecho – obligación por la misma constitución, el cual es el de velar por la integridad constitucional del ordenamiento jurídico en lo formal, y en lo material pueden iniciar las acciones respectivas en los términos descritos por la constitución, pero ademas los ciudadanos que tengan un interés directo por la violación de un derecho fundamental, es decir una relación de causa efecto entre la norma y la violación de derecho, en primera persona, pueden incoar dichas acciones de inconstitucionalidad en cualquier termino.

Omar Augusto Acosta Barbosa

Estudiante de Derecho

Universidad Santo Tomás, Bucaramanga